国賠法上の違法性要件
【国賠法上の違法性は，権利ないし法的利益の侵害を前提として，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反したか否かにより判断される。侵害が強固であることにより、違法性が証明されるわけではない。(平成28年(ワ)13525号 国家賠償請求事件 2017年3月3日 第3回 口頭弁論 被告準備書面(1))】(1)民法上の不法行為は，侵害行為の態様・程度と被侵害利益の種類・内容との相関関係において判断される。（相関関係説）
(1.1)法律上保護される権利ないし利益が存在すること。
(1.2)権利ないし法的利益の侵害があること。
(1.3)違法性の判断
(a)侵害行為の態様・程度
(b)被侵害利益の種類・内容
(2)国賠法上の違法性は，権利ないし法的利益の侵害を前提として，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反したか否かにより判断される。（職務行為基準説）
(2.1)法律上保護される権利ないし利益が存在すること。
(2.2)権利ないし法的利益の侵害があること。
(2.3)違法性の判断
(a)公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務があること。
(b)その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたこと。
(c)国賠法上の違法性は，侵害行為の態様・程度と被侵害利益の種類・内容との相関関係において判断されるものではない。
(c.1)仮に、侵害行為の態様・程度、被侵害利益の種類・内容が強固なものであっても、法の定める一定の要件と手続の遵守の下で、その侵害が行われたものである限り、これをもって違法とされるものではない。
「第2 国賠法上の違法性は，侵害行為の態様・程度と被侵害利益の種類・内容との相関関係において判断されるものではないこと
1 . 原告らの主張の要旨
原告らは，「本件は，被告の不法行為責任を問うものであるが，その場合，侵害行為の態様・程度と被侵害利益の種類・内容との相関関係において，不法行為の違法性が判断されるべきことはいうまでもな」く，したがって，「本件における不法行為の成否は，新安保法制法の違憲性とその重大性を措いて，論ずることはできない。」と主張し（原告ら準備書面(1)第1の2・4及び5ページ），その根拠として，最高裁判所平成17年_9月14日大法廷判決（民集59巻7号2087ページ。以下「最高裁平成17年判決」という。）を指摘するとともに（同第2の3・14及び15ページ），被告が挙げる最高裁判所の判例も，「不法行為の違法性は，侵害行為の態様・程度と被侵害権利利益の種類・内容との相関関係によって判断」（同第4の1(3)・3 8及び39ページ）しているとする。
2 国賠法上の違法性は，権利ないし法的利益の侵害を前提として，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反したか否かにより判断されること
本件訴訟において，原告らは，被告に対し，「国家賠償法1条1項に基づく国家賠償請求」として損害金等の支払を求めているところ（訴状第6・44ページ），国賠法1条1項は，「国又は公共団体の公権力の行使に当る公務員が，その職務を行うについて，故意又は過失によって違法に他人に損害を加えたときは，国又は公共団体が，これを賠償する責に任ずる。」と定めている。これは，「国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに，国又は公共団体がこれを賠償する責任を負うことを規定するものであ」り（最高裁平成1 7年判決），国賠法1条1項の適用に当たり，当該公権力の行使が「違法」となるか否かは，公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反したか否かで判断される（職務行為基準説）。このことは，最高裁判所昭和6 0年11月21日第一小法廷判決（民集39巻7号15 1 2ページ。以下・「最高裁昭和60年判決」という。），最高裁判所平成5年3月11日第一小法廷判決（民集47巻4号28 6 3ページ），最高裁判所平成9年9月9日第三小法廷判決（民集5'I巻8号38 5 0ページ），最高裁平成17年判決，最高裁判所平成27年12月16日大法廷判決（民集69巻8号24 2 7ページ）等において繰り返し示されているところであり，確立した判例である。
そして，国家賠償制度が個別の国民の権利ないし法的利益の侵害を救済するものであることの当然の帰結として国賠法1条1項の違法は，当該個別の国民の権利ないし法的利益に対する侵害があることを前提としていることは，答弁書第4の2(1)(20ページ）で述べたとおりであるが，そもそも，国家賠償を請求する者が侵害されたと主張する権利ないし利益が法律上保護されるものでなければ，公権力の行使に当たる公務員は，当該個別の国民との関係では何ら職務上の義務を負担していないことになり，また，損害を加えたということにもならない。したがって，法律上保護される利益が侵害されたといえなければ国賠法1条1項の適用上違法とされることはない。
これに対し，民法上の不法行為においては，他人の権利を侵害すること自体が原則として許されず，権利ないし法益の侵害があるときには原則として違法性が認められ、また，その違法性の判断は，原告らが本件訴訟において「不法行為責任」の解釈として述べるのと同様，被侵害利益の種類・性質と侵害行為の態様との相関関係において考察され，被侵害利益が強固であれば行為の不法性が小さくとも違法性が肯定され，被侵害利益が強固でないときは行為の不法性が大きい場合に違法性が肯定されるとする，いわゆる相関関係説が一般的に妥当していると言われている。しかしながら，公権力の行使は，国民の権利に対する侵害を内包することが多く（生命刑や自由刑の執行がその典型である。），いかに被侵害利益が強固なものであっても，法の定める一定の要件と手続の遵守の下でその侵害が行われたものである限り，これをもって違法とされるものではないし，また，侵害行為の態様から，国賠法上の権利ないし法的利益の侵害が基礎づけられるというものでもない。すなわち，国賠法1条1項の違法は，民法上の違法の徴憑である被害者の生命，財産等の権利，利益に対する侵害の観点ではなく，それに関与した公務員の行為が当該公務員に命じられた職務義務に違反するか否かが問われることになるのである（筧康生「国家賠償法における反射的利益」貞家最高裁判事退官記念論文集（民事法と裁判）下28 5ページ，都築弘「規制監督権限の不行使」現代民事裁判の課題⑩〔国家賠債J2 74ページ）。
以上のとおり国賠法上の違法性判断は，個別の国民に権利ないし法的利益の侵害が存在することを前提とした上で，公務員が当該個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違反したか否かにより判断されるものである。
したがって，国賠法1条1項の違法について，侵害行為の態様・程度と被侵害利益の種類・内容との相関関係において違法性が判断されるとする原告らの主張は失当である。」
（出典：国家賠償請求訴訟 平成２８年（ワ）１３５２５号 2017年3月3日 第3回 口頭弁論 被告準備書面(1)＜裁判資料・国家賠償請求訴訟＜安保法制違憲訴訟の会）
（索引：国賠法上の違法性要件）
（出典：安保法制違憲訴訟の会）
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