柔らか い慣例主義
厳格な慣例主義は、法における「欠缺」を主張せざるをえない。これを避けるために慣例主義は、抽象的な慣例、法的慣例の黙示的外延という概念を用いて、より一般的な論証を展開するだろう。また、憲法を抽象的な慣例とみなして、より包括的な論証を展開するだろう。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))
(6.1.6)柔らか い慣例主義
(a)厳格な慣例主義は、法における「欠缺」(gap)を主張せざるをえない。
(b)抽象的な慣例
彼は、生起するかもしれないあらゆる事例を判決できるような仕方で、立法と先例の抽象的な慣例を解釈する 正しい方法が存在することを、それ相当の論 拠をもって主張することができる。
(c) 法的慣例の黙示的外延
彼は、法的慣例の黙示的外延にこれらの命題が含まれることを理由に当の命題を主張 する。すなわち、彼の法観念においてはこれらの命題が法であることを彼は主張し、それゆ え、法における欠缺というものを否定する。
(d)抽象的な慣例としての憲法
例えば、憲法が基本法であるという合意が人々の間で存在しているならば、この合意が抽象的な慣例を提供していると主張し、この慣例が黙示的な外延のなかに、憲法の最善なる解釈が要求するならば制定法は効力あるものとして適用されねばならないという命題が含まれる、と主張するか もしれない。
「厳格な慣例主義は、法における「欠缺」(gap)を主張せざるをえない。法の欠缺は、制 定法が漠然としていたり多義的であったり、他の点で難点のある場合は、そして、制定法をい かに解釈すべきかを解決してくれる更なる慣例が存在しない場合には常に、新しい法を形成す べく、法を離れて司法的な裁量を行使するよう要求するのである。また、一連の先例の効力範 囲が不確かで、その効力について法律家の見解が対立する場合も同様である。しかし、柔らか い慣例主義者は、このような事例において何らかの欠缺を認める必要はない。彼は、生起する かもしれないあらゆる事例を判決できるような仕方で、立法と先例の抽象的な慣例を解釈する 正しい方法――たとえこれが異論の余地あるものであっても――が存在することを、それ相当の論 拠をもって主張することができるのである。例えば彼は、慣例を具体的に正しく特定化するこ とにより、法によってスネイル・ダーターが救われる(ないし見棄てられる)べきこと、ある いは、マクローリン夫人に損害賠償を認めるべき(あるいは拒否すべき)ことを主張できる。このとき彼は、法的慣例の黙示的外延にこれらの命題が含まれることを理由に当の命題を主張 する。すなわち、彼の法観念においてはこれらの命題が法であることを彼は主張し、それゆ え、法における欠缺というものを否定するのである。 確かに、たとえ法律家たちがこのような抽象的な慣例について見解を異にしたとしても、ま た、制定法が法を形成すること、ないしは先例が後の判決に対して何らかの影響を及ぼすこと を多くの法律家が仮に否定したとしても、柔らかい慣例主義の立場をとる者は、法の欠缺が存 在することを否認することができるだろう。わずかな想像力を用いることによって柔らかい慣 例主義者は、すべての人々が容認するような更にもっと抽象的な何らかの命題を考案すること ができるであろうし、これによって、スネイル・ダーターについて一つの法命題を妥当なもの と認めうるような仕方で、この抽象的な命題を一層詳細なものにしていくことができるかもし れない。例えば、憲法が基本法であるという合意が人々の間で存在しているならば、この合意 が抽象的な慣例を提供していると主張し、この慣例が黙示的な外延のなかに、次のような命題 が、すなわち、たとえ多くの法律家がそれを否定していても憲法の最善なる解釈が要求するな らば制定法は効力あるものとして適用されねばならないという命題が含まれる、と主張するか もしれない。このようにして彼は、先と同様に、この中間的な命題から出発して、スネイル・ ダーターについて何らかの具体的な結論へと更に議論を進めていくこともできるだろう。」
(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『法の帝国』,第4章 慣例主義,慣例主義の2種類の 形態,未来社(1995),pp.206-207,小林公(訳))
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| ロナルド・ドゥオーキン (1931-2013) |