慣例主義は、期待保護の理念に基づき、先例と類似している事例について慣例に合致しているかどうかで決定する。法的論証とは、慣例による論証である。たとえ、より公正で賢明と思われる判断に気づいても、その適用には消極的である。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))

慣例主義

慣例主義は、期待保護の理念に基づき、先例と類似している事例について慣例に合致しているかどうかで決定する。法的論証とは、慣例による論証である。たとえ、より公正で賢明と思われる判断に気づいても、その適用には消極的である。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))

慣例主義

(a)期待保護の理念

　過去の政治的決定が強制を正当化するのは、強制が行使される機会を、裁判官が異なるに応じて異なった仕方で下されるような新たな政治道徳上の判断 に依らしめるのではなく、あらゆる人々が知ることのできる明瞭な事実に依らしめることによって、これらの政治的決定が、公正な忠告を人々に与えているからである。

(b)法的な論証とは慣例による論証

　裁判官は自らが判決することを、慣例がこれを強いるがゆえに 自分はそう判決するのだ、といった仕方で立証できないのであれば、彼は自分の判決のために 法的な根拠を援用することができない。

(c)先例と類似している事例

　慣例が要求す るのは、新たな事例が慣例事案に関して先例と類似しているかぎりにおいてのみ先例に従わな ければならないということである。

(d)より公正、より賢明への消極主義

　当該決定をどのように解釈すべきかに関する慣例によって、その決定の内容が確定したならば、裁判官は、たとえ別の決定のほうがより公正であったとか賢明であったとか考える場合でさえ、当の決定を尊重しなければならない。

「慣例主義であれ純一性としての法であれ、あらゆる積極的な法観念の中核は、なぜ過去の 政治的決定が現在の権利を確定するのか、という問いに対する返答の中に存する。ある法観念 が法的権利と他の形態の権利との間に、そして法的論証と他の形態の論証との間に設ける区別 を見ることによって、我々は、政治的決定が国家の強制に対して提供すると当の観念が見なし ている正当化の性格と限界を理解することができる。慣例主義は、この問題に対して一つの明 らかに魅力ある回答を与えている。過去の政治的決定が強制を正当化するのは、強制が行使さ れる機会を、裁判官が異なるに応じて異なった仕方で下されるような新たな政治道徳上の判断 に依らしめるのではなく、あらゆる人々が知ることのできる明瞭な事実に依らしめることによって、これらの政治的決定が公正な忠告を人々に与えているからであり、それゆえ逆にこの ような場合にのみ、過去の政治的決定は強制を正当化することになる。これは、期待保護の理念である。慣例主義が解釈に引き続く段階で提示する二つの主張のうち、第一の主張が明らか にこの理念に仕えるものである。慣例により許可された集団がひとたび明瞭な決定を下し、更 に、当該決定をどのように解釈すべきかに関する慣例によってその決定の内容が確定したなら ば、裁判官は、たとえ別の決定のほうがより公正であったとか賢明であったとか考える場合で さえ、当の決定を尊重しなければならないと第一の主張は唱えるのである。  慣例主義の第二の消極的主張もまた期待保護の理念に仕えるか否かは、それほど明白ではな い。しかし、これを肯定するそれなりに正当な根拠を示すことができるだろう。消極的主張は 次のように唱える。すなわち、裁判官は自らが判決することを、慣例がこれを強いるがゆえに 自分はそう判決するのだ、といった仕方で立証できないのであれば、彼は自分の判決のために 法的な根拠を援用することができない。というのも、過去の政治的決定は、慣例が指示する権利義務以外の権利義務を生み出しうる、という考え方をすれば、前記の理念は無効にされてし まうからである、と。例えば、マクローリン事件において訴訟当事者のどちらを勝たせるかに つき慣例が返答を指示していないことが明らかであると想定しよう。すなわち、慣例が要求す るのは、新たな事例が慣例事案に関して先例と類似しているかぎりにおいてのみ先例に従わな ければならない、ということであるが、いま、事故の現場に居合わせなかった人の情緒的損害 に対し損害賠償が認められるべきか否かについていかなる過去の事例も判決を下していないと しよう。このとき、ある裁判官が「純一性としての法」のスタイルに従って、先例が損害賠償 への権利を確立していることを宣言し、このような仕方で先例を読むことが、振り返ってみて 当該先例を道徳的により適正なものにすることをその理由として挙げたとしよう。これは、広 汎に支持された上述の理念の見地からすると危険なことである。道徳的な原理のようなもの が、慣例を反映してはいない根拠によって、ただそれが道徳的にみて説得力があるという理由 だけで法の一部となりうることが一度受け容れられてしまうと、たとえある種の原理が慣例により是認されたことと矛盾する場合でも、当の原理はその道徳的な説得力のゆえに法の一部とされる、という一層脅威ある見解に門戸を開けてしまうことになるからである。」

(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『法の帝国』,第4章 慣例主義,慣例主義の説得力, 未来社(1995),pp.194-196,小林公(訳))

ロナルド・ドゥオーキン
(1931-2013)