道徳的犯罪の自発的な性格
【できる限りの注意と自己コントロールによって、正しい行動が可能であったことは、道徳的犯罪が成立するための必要条件である。法的責任とは異なり、道徳的には「せざるを得なかった」は一つの弁解として成立する。(ハーバート・ハート(1907-1992))】(c)詳細化。
一般の行動規則、道徳的な原則、正義の原則の違い。
(1)一般の行動規則：個人の行動に関する一定のルールや原則
(2)道徳的な原則：個人の行為を義務づける道徳に関する一定のルールや原則
(2.1)在る法に対する批判のすべてが、正義の名においてなされるわけではない。道徳的な原則も、在る法を批判する根拠の一つである。
(2.2)道徳的な原則は、次の4つの特徴を持つ。
参照：一般の行動規則から道徳的な原則を区別する4つの特徴がある。(a)重要性、(b)意図的な変更を受けないこと、(c)道徳的犯罪の自発的な性格、(d)道徳的圧力の形態。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a)重要性
一般の行動規則から道徳的な原則を区別する4つの特徴がある。まず(a)重要性。(a.1)要求される個人的利益の犠牲の程度、(a.2)社会的圧力の大きさの程度、(a.3)基準が遵守されない場合の影響力の程度。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a.1)要求される個人的利益の犠牲の程度
大きい：強力な感情の発現を禁じるために、かなりの個人的利益の犠牲が要求される。
小さい：あまり大きな犠牲が要求されない。
(a.2)社会的圧力の大きさの程度
大きい：個々の場合に基準を遵守させるためだけでなく、社会の全ての者に教育し教え込むための社会的圧力の色々な形態が用いられる。
小さい：大きな圧力は加えられない。
(a.3)基準が遵守されない場合の影響力の程度
大きい：個人の生活に、広範で不愉快な変化が生じるであろうと認識されている。
小さい：社会生活の他の分野には何ら大きな変化が生じない。
(b)意図的な変更を受けないこと
一般の行動規則から道徳的な原則を区別する4つの特徴がある。二つめ(b)道徳的な原則は、あらゆる社会的伝統と同様に、意図的な変更を受けない。しかし、ある事態では現実に、導入、変更、廃止が起こりうる。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(b.1)道徳的な原則は、意図的に導入、変更、廃止することができない。
(b.1.1)道徳をつくり変更する権限をもった道徳定立機関があるというような考えは、道徳の観念そのものと矛盾するものである。このことは、社会によってまたは時代によって異なるという性質のものではない。
(b.2)しかし、ある事態では現実に、導入、変更、廃止が起こりうる。ルールはそれが生成し、実行されることによってその地位を獲得し、用いられなくなり、衰退することによってそれを失う。
道徳的な原則は、あらゆる社会的伝統と同様に、意図的な変更を受けない。しかし、法の規定が、現行の道徳を変更したり高めたり、伝統的な慣行を消滅させたり、ある階層の伝統を形成したりすることもある。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(b.2.1)たいていは、定立された法よりも、深く根をおろしている道徳の方が強く、相容れない法と道徳が併存する場合もある。
(b.2.2)法の規定が、誠実さや人道性の基準を立てる場合があり、現行の道徳を変更したり、高めたりすることもある。
(b.2.3)法によって禁じられたり罰せられることによって、伝統的な慣行が絶え、消滅することもある。
(b.2.4)ある法が、ある階層の人々に兵役を課すことによって、その階層に一つの伝統を生み出し、伝統が法よりも長く存続することになるかもしれない。
(b.3)意図的な変更を受けないという特徴は、どのような社会的伝統に関しても、同様である。
(b.4)これに対して、法体系は意図的な立法行為により、導入、変更、廃止される。
(c)道徳的犯罪の自発的な性格
道徳的および法的犯罪が成立する諸条件。
(c.1)道徳的な原則、法的ルールに従うことが可能な肉体的、精神的能力を持っている。
基礎的な能力を欠く人は、道徳的にも法的にも免責される。
(c.2)何が正しい行動なのかを知っている。
(c.2.1)道徳：仮に、何が正しいかを知らなったとき、道徳的責務はあるのか、ないのか？
(c.2.2)法：個人が現に持っている心理的状態を客観的に究明することには困難があり、法的責任においては、自制の能力、注意能力を持つ人は、正しいことを判断できるとみなす。
(c.3)できる限りの注意をすれば、自己をコントロールして、正しい行動を取ることができる。
(c.3.1)道徳：道徳的責任が生じるための一つの必要条件である。できる限りの注意をしても、その行動が避けられないときには、免責される。すなわち、道徳的な原則においては、「せざるを得なかった」は一つの弁解になる。
(c.3.2)法：法的責任は「せざるを得なかった」場合でも、除かれるとは限らない。すなわち、故意でなく、注意も怠らなったとしても、「厳格な責任」を負う場合もある。ただし、身体的に正しい行動を取り得ないという最低要件は別である。
(c.4)能力を持っており、何が正しいかも判断でき、正しい行動を取ることも可能であるにもかかわらず、故意に、あるいは不注意から、誤った行動をする。
道徳的にも法的にも責任は逃れられない。
(c.5)考察するための事例。
(c.5.1)正当防衛上必要な措置としてなされた殺人
(c.5.2)正当防衛以外の理由で、正しいと誤認された殺人
(c.5.3)あらゆる注意を払ったにもかかわらず、誤ってなされた殺人
(c.5.4)不注意や過失による殺人
(c.5.5)故意の殺人
(d)道徳的圧力の形態
(3)正義の原則：個人の行動にではなく、さまざまな部類の人々の取り扱い方に主としてかかわる道徳の一部である。法や、他の公的ないしは社会的制度を批判する根拠である。
(4)法：実際に在る法
「(3)道徳的犯罪の自発的な性格 法は「外面的」行動にのみ関与するのに対して、道徳はもっぱら「内面的」なものに関与するという古くからある考えは、すでに検討した二つの特徴を部分的に誤って言いあらわしたものである。しかし、この考えは道徳的責任と道徳的非難のある顕著な特徴を示すものとして極めてしばしば取り扱われている。もしある人の行動が《外部から》判断して道徳的ルールまたは原則を犯しているにもかかわらず、その者が自己の行為は故意によるものではなく、自己のできるかぎりの注意にもかかわらず生じたものであることを立証するのに成功したという場合、その者は道徳的責任を免れるし、このような事情の下で彼を非難することはかえって道徳的に問題があることになるであろう。ここにおいて、彼はできるだけのことをしたのであるから、道徳的非難を免れるのである。発達したいずれの法体系においても、ある点まで同じことが言えるのである。というのは、《故意》という一般的要件は刑事責任における一要素であって、それは、不注意によらず、無意識に、あるいは法に従う肉体的または精神的能力を欠く状態において罪を犯す者が免責されることを確保するために予定されたものだからである。もしもこういうことになっていなければ、法体系は、少なくも厳しい刑罰を伴う重罪の場合に、大きな道徳的非難にさらされることになるであろう。
それにもかかわらず、すべての法体系にこのような免責をもち込むことはさまざまな方法によって制限されている。心理的事実の証明は本当に困難であり、あるいは困難であるといわれているので、法体系は特定の個人が現にもっている心理的状態ないしは能力の究明を拒み、その代わり「客観的テスト」を用いることになる。このテストによって、罪を問われている個人は、通常人とか「道理をわきまえた」人間のように自制の能力をもち、あるいは注意能力をもつものとみなされるのである。法体系のなかには「意思」能力の欠如と「認識」能力の欠如とを区別しないものがある。このような場合に、これらの法体系は罪の免責の範囲を意思の欠如または知識の欠陥に限ることになる。また法体系はある犯罪類型については、おそらく被告人が正常に身体をコントロールすることができなければならないという最低の要件は別にして、「厳格な責任」を課すことによって責任を《故意》とはまったく切り離しているのである。
したがって、被告人が自分の違反した法について、それを順守しようとしてもできなかったであろうということを示すことによって、法的責任は必ずしも除かれるとはかぎらないということを明らかである。これとは対照的に、道徳上の行為においては「せざるをえなかった」ということは常に一つの弁解となるものであり、また道徳的責務は道徳上「べきである」ということがこの意味において「できる」ということを意味しない場合には、現にあるものとはまったく異なるものになろう。しかし、「せざるをえなかった」が（十分な弁解であるとしても）一つの弁解にすぎないということを理解し、弁解を正当化と区別することは重要なことである。というのは、すでにのべたように、道徳は外面的行動を要求するのではないという主張はこれら二つの観念の混同に起因するものだからである。もし善意というものが道徳的ルールの禁じる行為を正当化するものであれば、あらゆる注意を払ったにもかかわらず、誤って他人を殺した者の行為について嘆き悲しむことは何ひとつないであろう。このような行為は、正当防衛上必要な措置としてなされる他人の殺害と同じようにみられるべきである。後者が《正当なものとされる》のは、そのような状況における殺人が、たとえ殺人の一般的禁止の例外であることはいうまでもないとしても、法体系が防止しようとするものではなくむしろ奨励しさえするような性質の行為だからである。罪を犯した者が、故意によるのではないという理由で《弁解がいれられる》という場合、その根底にある道徳的観念は、この行為が法の政策上許容され、あるいは歓迎さえされるといった性質をもつものだからというところにあるのではない。むしろそれは、この場合犯罪人の精神状態を調べてみると、その者は法の要請に従う正常な能力を欠いていたとみられる、というところにある。このようにみてくると、この道徳の「内面性」という側面は、道徳が外面的行動に対するコントロールの形態ではないということを意味するのではなく、個人は自己の行動についてある種のコントロールをしなくてはならないというのが道徳的責任の一つの必要条件であるということである。道徳においてさえも、「彼は誤ったことをしなかった」ということと「彼はそれをせざるをえなかった」ということの間にはある相異が存在する。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法の概念』,第8章 正義と道徳,第2節 道徳的および法的責務,pp.194-195,みすず書房(1976),矢崎光圀(監訳),川島慶雄(訳)）
（索引：道徳的犯罪,法的責任,道徳的責任,せざるを得なかった）
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（出典：wikipedia）
「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）
ハーバート・ハート(1907-1992)
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