2018年10月21日日曜日

諸原理が「法」かどうかは以下の違いを導く。(a)法である諸原理の顧慮が裁判官の義務か単なる慣行か、(b)顧慮すべき諸原理の無視が不正か否か、(c)判決は既存の法的権利義務の解明か裁量か、(d)「誤った」判決ということの意味の有無。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))

諸原理は「法」か否か

【諸原理が「法」かどうかは以下の違いを導く。(a)法である諸原理の顧慮が裁判官の義務か単なる慣行か、(b)顧慮すべき諸原理の無視が不正か否か、(c)判決は既存の法的権利義務の解明か裁量か、(d)「誤った」判決ということの意味の有無。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))】

 諸原理を「法」と考えるかどうかにより、重要な違いが生ずる。これは、「法」という言葉の定義の問題と考えることは誤りである。
(1)「法」には、法準則の他に、ある原理も含まれる。
 (1.a)原理は、法としての拘束力を有する。法的義務について判断を下す裁判官や弁護士にとって、この原理は顧慮されるべきである。
 (1.b)したがって、ある原理が当該事案に関連のあるものであれば、これを適用しない裁判官は不正を行なっていることになる。
 (1.c)難解な事例において、法的権利義務は判決以前にも所与として既に存在しているはずであり、裁判官は拘束力ある法的規準を適用して、その権利義務を明らかにする。
 (1.d)もし判決が上記のようなものなら、正しい判決、誤った判決という言葉は意味を持つ。
(2)「法」には、原理は含まれない。
 (2.a)原理は、法としての拘束力を有しない。法的義務について判断を下す裁判官や弁護士にとって、「法」の領域の外に出て、諸原理を任意に自由に採用することができる。
 (2.b)したがって、裁判官がある原理を用いる場合には、ほとんどの裁判官が原則的に「慣行としている」ようなことの要約として、原理を理解している。
 (2.c)難解な事例において、法的権利義務は既存の法によっては決着がつくことはなく、裁判官は、事後的に適用される司法的裁量行為により、新たな権利義務を確定しなければならない。
 (2.d)もし判決が上記のようなものなら、正しい判決、誤った判決という言葉は無意味である。

 「法的義務という概念を分析するには、特定の法的決定に至る際に原理が演ずる重要な役割を顧慮しなければならない。この場合我々は二つの非常に異なった態度をとることができる。
 (a)我々は法的原理を法準則と同じ仕方で扱いある原理は法として拘束力を有し法的義務について判断を下す裁判官や弁護士により顧慮されるべきものとみなす。もし我々がこの態度をとれば、少なくとも合衆国に関しては「法」には法準則と同様に原理も含まれると考えるべきである。
 (b)他方我々は、原理がある種の法準則と同じような仕方で拘束力をもちいることを否定することもできる。したがって、リッグスやヘニングセンのような事案では、裁判官はむしろ彼らが適用すべく義務づけられた法準則の外に出て(つまり「法」の領域の外に出て)、法の外にある諸原理を任意に自由に採用する、と考えることができよう。
 これら二つの相反する主張の間にはそうたいした相違はなく、これは「法」という用語をいかなる意味で使うかに関する言葉の問題にすぎない、と考える人もいるであろう。しかしこれは誤りである。というのも、これら二つの説明のうちどちらを選ぶかは、法的義務の分析にとりきわめて重大な帰結を含むからである。これは法的原理に関する二つの「概念」のうちどちらを選択するかの問題であり、この選択の意味を明確にするには、我々が法準則に関する二つの概念について行なう選択と上記の選択を対比するとよい。」(中略)
 「原理をめぐる前述の相反する二つの見解は、法準則に関するこれら二つの説明とパラレルな関係にある。第一の立場は裁判官を義務づけるものとして原理を捉えており、したがって原理が当該事案に関連のあるものであれば、これを適用しない裁判官は不正を行なっていることになる。これに対し第二の立場は、彼らを拘束する諸規準以外のものに依拠せざるをえないときに、ほとんどの裁判官が原則的に「慣行としている」ようなことの要約として、原理を理解するのである。リッグスやヘニングセンのごとき難解な事案においても、法的権利義務は判決以前に所与として既に存在しており、裁判官はこの権利義務に効力を認めようとしているのか否かが問題となるとき、この問題への回答は、原理に関する上記二つのアプローチのうちどちらを選択するかに影響をうけ、あるいはむしろ、これが決定的なものとなると言ってもよかろう。もし第一の立場をとれば、裁判官は拘束力ある法的規準を適用しており、それ故既存の法的権利義務に効果を認めているのである、といった議論は依然として可能であるが、第二の立場をとれば、当該問題はいわば既存の法により決着がつくことはなく、リッグス事件の殺人犯である甥やヘニングセン事件の製造業者は、「事後的に」適用される司法的裁量行為により彼らの財産を剥奪されたことを我々は認めねばならない。こう述べても多くの読者は別に驚かないかもしれない――司法的裁量という観念は当たり前のこととして法社会の隅々まで浸透しているからである――。しかし、今述べたことは、最も厄介な難題の一つの例証となるものであり、法的義務につき何かと哲学者に懸念を抱かせることになるのもこの難題なのである。上記の事例において、財産の剥奪が既存の義務へと訴えることにより正当化されないとすれば、他の正当化が発見されねばならない。しかし今のところ、満足のいく解答は提示されていない。」

(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章 ルールのモデルⅠ,4 原理と法概念,木鐸社(2003),pp.23-26,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))
(索引:原理,法)

権利論


(出典:wikipedia
ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013)の命題集(Collection of propositions of great philosophers)  「法的義務に関するこの見解を我々が受け容れ得るためには、これに先立ち多くの問題に対する解答が与えられなければならない。いかなる承認のルールも存在せず、またこれと同様の意義を有するいかなる法のテストも存在しない場合、我々はこれに対処すべく、どの原理をどの程度顧慮すべきかにつきいかにして判定を下すことができるのだろうか。ある論拠が他の論拠より有力であることを我々はいかにして決定しうるのか。もし法的義務がこの種の論証されえない判断に基礎を置くのであれば、なぜこの判断が、一方当事者に法的義務を認める判決を正当化しうるのか。義務に関するこの見解は、法律家や裁判官や一般の人々のものの観方と合致しているか。そしてまたこの見解は、道徳的義務についての我々の態度と矛盾してはいないか。また上記の分析は、法の本質に関する古典的な法理論上の難問を取り扱う際に我々の助けとなりうるだろうか。
 確かにこれらは我々が取り組まねばならぬ問題である。しかし問題の所在を指摘するだけでも、法実証主義が寄与したこと以上のものを我々に約束してくれる。法実証主義は、まさに自らの主張の故に、我々を困惑させ我々に様々な法理論の検討を促すこれら難解な事案を前にして立ち止まってしまうのである。これらの難解な事案を理解しようとするとき、実証主義者は自由裁量論へと我々を向かわせるのであるが、この理論は何の解決も与えず何も語ってはくれない。法を法準則の体系とみなす実証主義的な観方が我々の想像力に対し執拗な支配力を及ぼすのは、おそらくそのきわめて単純明快な性格によるのであろう。法準則のこのようなモデルから身を振り離すことができれば、我々は我々自身の法的実践の複雑で精緻な性格にもっと忠実なモデルを構築することができると思われる。」
(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章 ルールのモデルⅠ,6 承認のルール,木鐸社(2003),pp.45-46,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))

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「責務を負っている」ルールは、社会生活の維持や、社会にとって非常に重要なものの維持に必要だと考えられており、また人々の互いに衝突する利害に関わる点で、「すべきである」ルールとは異なる。(ハーバート・ハート(1907-1992))

「すべきである」と「責務を負っている」

【「責務を負っている」ルールは、社会生活の維持や、社会にとって非常に重要なものの維持に必要だと考えられており、また人々の互いに衝突する利害に関わる点で、「すべきである」ルールとは異なる。(ハーバート・ハート(1907-1992))】
(2.3)(2.4)追記。

「すべきである」と「責務を負っている」は、共に社会的ルールの存在を示している点では同じであるが、異なる社会的状況を表している。その違いは、何か。
(1)「すべきである」
 例:エチケットや正しい話し方のルール
(2)「責務を負っている」
 (2.1)ルールに従うことが重要なことであり、一般に強く求められている。
 (2.2)ルールから逸脱し、または逸脱しようとすることは重大なことであり、社会的圧力が大きい。
  (2.2.1)もとはまったく習慣的なものであったであろう。
  (2.2.2)恥、自責の念、罪の意識という感情の働きによって支えられている場合もあるだろう。
  (2.2.3)分散している敵対的、批判的な社会的反作用によって、支えられている場合もあるだろう。
  (2.2.4)ルール違反に対して、中央に組織された刑罰の体系が組織されている場合もあるだろう。
 (2.3)「責務を負っている」社会的ルールは、社会生活そのものを維持し、その社会において非常に重んじられているものを維持するのに、必要なルールであると思われている。例えば、
  (a)暴力の自由な行使を制限するルール
  (b)社会集団の中である一定の役割や役目を果たす人が、何をなすべきかを定めているルール
  (c)正直であること、誠実であること、約束を守ることを求めるルール
 (2.4)「責務を負っている」社会的ルールは、人々の互いに衝突する利害に関わる。
  (a)責務は、他人に利益を与える。
  (b)責務を負っている人は、自己が望んでいることを自制し、利益を犠牲にする側面がある。
(3)社会的圧力の種類によって、「道徳的責務」や「法」の始原的形態を分類、区別したくなるかもしれない。しかし、同一の社会的ルールの背後には、異なるタイプの社会的圧力が並存することもあるだろう。より重要な分類は、「すべきである」と「責務を負っている」の区別なのである。

 「責務の他の二つの特徴は当然のことながらこの主要なものに付随しているのである。この重大な圧力を支えとするルールが重要だと考えられるのは、社会生活そして社会生活の特徴として非常に重んじられているものを維持するのに、ルールが必要なものと思われているからである。典型的には、暴力の自由な行使を制限するルールのような明らかに必要なルールは、責務という観点で考えられるのである。そして、正直であること、誠実であること、約束を守ることを求めるルールや、社会集団のなかである一定の役割や役目を果たす人が何をなすべきかを定めているルールも、「責務」あるいはおそらくよりしばしば「義務」という観点から考えられている。第二に、これらのルールが要求する行為は、他人に利益を与えると同時に義務を負っている人がしたいと望んでいる事柄と衝突するかもしれないことが一般的に認められる。したがって、責務や義務はその性質上犠牲や自制を含むものであると考えられており、そして責務ないし義務と利益とのたえまない衝突の可能性は、すべての社会において法律家と道徳家の自明の理の一つとなっている。」
(ハーバート・ハート(1907-1992),『法の概念』,第5章 第1次的ルールと第2次的ルールの結合としての法,第2節 責務の観念,pp.96-97,みすず書房(1976),矢崎光圀(監訳),石井幸三(訳))
(索引:すべきである,責務を負っている)

法の概念


(出典:wikipedia
ハーバート・ハート(1907-1992)の命題集(Collection of propositions of great philosophers)  「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。
 では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
(ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳))
(索引:)

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