刑罰の上限と下限を定めた刑法規定のもとで、一定の判決を下す場合や、衡平を顧慮しつつ判決にニュアンスをつける場合も、裁判官は義務排除的な裁量を持つわけではなく、最善の判決を選定すべき任務に導かれている。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))

裁判官のもち得る裁量

【刑罰の上限と下限を定めた刑法規定のもとで、一定の判決を下す場合や、衡平を顧慮しつつ判決にニュアンスをつける場合も、裁判官は義務排除的な裁量を持つわけではなく、最善の判決を選定すべき任務に導かれている。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))】

(2.1)～(2.2)追記

(1)「裁量」の3つの意味
　(a)ある人の特定の判断、裁定を規律している義務を規定している規準が、合理的に解釈しても幾つか異なった判断、裁定の可能性を導く場合、彼は裁量をもつ。
　(b)ある人の特定の判断、裁定が最終的であり、上位の権威がそれを再検討したり無効にすることができない場合、彼は裁量をもつ。
　(c)ある人の特定の判断、裁定を規律している義務を規定している規準が、特定の判断に関して事実上いかなる義務をも課していない場合、彼は裁量をもつ。
(2)裁判官は、(a)と(b)の意味での裁量を有し得るにもかかわらず、(c)の意味での裁量は持ちえない。すなわち彼は、当該事案に関連すると思われる様々な問題を考慮に入れ、自らに対し要求されていることを反省し、裁判官としての義務の何たるかが問題とされるようなものとして、自らの判決を受けとめる。
　(2.1)参照：諸原理が「法」かどうかは以下の違いを導く。(a)法である諸原理の顧慮が裁判官の義務か単なる慣行か、(b)顧慮すべき諸原理の無視が不正か否か、(c)判決は既存の法的権利義務の解明か裁量か、(d)「誤った」判決ということの意味の有無。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))
　(2.2)以下のような場合においても、裁判官は、すべてを顧慮した上で全体として最善と思われる判決を選定することを自らの任務と理解し、この際彼らの任務は、彼らが遂行する「義務のあるもの」ではなく、遂行する「はずのもの」と考えられている。
　　(a)刑罰の上限と下限を定めた刑法規定のもとで、一定の判決を下す場合。
　　(b)一般的衡平に基づく裁判権のもとで、衡平を顧慮しつつ判決にニュアンスをつける場合。

　「我々の見解では、裁判官はある特定の問題に関し第三の意味での裁量をもつという主張は、論拠もなく頭から肯定されるべきではなく、論拠の比較考量によりはじめて肯定されるべきものである。確かにしばしば裁判官はこのような結論に到達することがある。たとえば刑罰の上限と下限を定めた刑法規定のもとで一定の判決を下す場合や、一般的衡平に基づく裁判権のもとで衡平を顧慮しつつ判決にニュアンスをつける場合がそうである。この種の場合に裁判官は、何らかの特定の判決を要求する権利を当事者が有しているとは考えない。裁判官は、すべてを顧慮した上で全体として最善と思われる判決を選定することを自らの任務と理解し、この際彼らの任務は彼らが遂行する義務のある（must）ものではなく、遂行するはず（should）のものと考えられているのである。しかしこれに対し、難解な事案の大部分において裁判官は、既に私が説明したように、これとは異なった態度で判決にのぞむ。すなわち彼ら相互に見解の対立があるとき、この対立は、考慮に入れることを彼らが禁じられあるいは考慮すべく彼らが義務づけられる規準は何か、そして各々の規準にどの程度の相対的重要性を与えるべく彼らが義務づけられているかについての対立として理解されており、しかも彼らの議論は、前節で制度的支えの理論を説明する際に私が述べたような論証を基礎として行なわれるのである。このような場合、ある裁判官は私が指摘した第一の裁量の余地を認め、また他の裁判官は第二の裁量の余地を認めるであろうし、あるいは更に、この点につき判断を下しえないと考える裁判官も居るだろう。しかし第三の裁量はすべての裁判官により否定されている。それ故単に判断を必要とするにすぎない裁量を、義務排除的な裁量として解釈することを許すいかなる社会的ルールの端緒さえも明らかに存在してはいないのである。」

(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第2章 ルールのモデルⅡ,4 裁判官は裁量を行使する必要があるか,木鐸社(2003),pp.83-84,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))
(索引:裁量)

権利論

（出典：wikipedia）
　「法的義務に関するこの見解を我々が受け容れ得るためには、これに先立ち多くの問題に対する解答が与えられなければならない。いかなる承認のルールも存在せず、またこれと同様の意義を有するいかなる法のテストも存在しない場合、我々はこれに対処すべく、どの原理をどの程度顧慮すべきかにつきいかにして判定を下すことができるのだろうか。ある論拠が他の論拠より有力であることを我々はいかにして決定しうるのか。もし法的義務がこの種の論証されえない判断に基礎を置くのであれば、なぜこの判断が、一方当事者に法的義務を認める判決を正当化しうるのか。義務に関するこの見解は、法律家や裁判官や一般の人々のものの観方と合致しているか。そしてまたこの見解は、道徳的義務についての我々の態度と矛盾してはいないか。また上記の分析は、法の本質に関する古典的な法理論上の難問を取り扱う際に我々の助けとなりうるだろうか。
　確かにこれらは我々が取り組まねばならぬ問題である。しかし問題の所在を指摘するだけでも、法実証主義が寄与したこと以上のものを我々に約束してくれる。法実証主義は、まさに自らの主張の故に、我々を困惑させ我々に様々な法理論の検討を促すこれら難解な事案を前にして立ち止まってしまうのである。これらの難解な事案を理解しようとするとき、実証主義者は自由裁量論へと我々を向かわせるのであるが、この理論は何の解決も与えず何も語ってはくれない。法を法準則の体系とみなす実証主義的な観方が我々の想像力に対し執拗な支配力を及ぼすのは、おそらくそのきわめて単純明快な性格によるのであろう。法準則のこのようなモデルから身を振り離すことができれば、我々は我々自身の法的実践の複雑で精緻な性格にもっと忠実なモデルを構築することができると思われる。」
(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章 ルールのモデルⅠ,6 承認のルール,木鐸社(2003),pp.45-46,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))

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4.行為遂行的発言は、行為であるが故に、いかなる行為も免れることのできない種類の不十分さを持つ場合がある。強制による行為、錯誤による行為、意図することのない行為、偶然の行為等。(ジョン・L・オースティン(1911-1960))

行為遂行的発言の不適切性の理論

【行為遂行的発言は、行為であるが故に、いかなる行為も免れることのできない種類の不十分さを持つ場合がある。強制による行為、錯誤による行為、意図することのない行為、偶然の行為等。(ジョン・L・オースティン(1911-1960))】

　行為遂行的発言は、行為であるが故に、いかなる行為も免れることのできない種類の不十分さを持つことがある。この場合、行為は無効である、あるいは無効となし得ると言えるかもしれない。これらは、「酌量すべき事由」とか「行為者の責任を軽減する、あるいは、阻却する要因」等と呼ばれる。
(a)行為が、強制の下で行なわれること。
(b)行為が、さまざまな種類の錯誤により行なわれること。
(c)行為が、意図することなく行なわれること。
(d)行為が、偶然に行なわれること。

（再掲）

(A・1)ある一定の発言を含む慣習的な手続きの存在
　行為は企図されたが、慣習的な手続きが存在せず、行為は許されず無効である。
（慣習存在せず・誤発動・不発）
(A・2)発言者、状況の手続的適合性
　行為は企図されたが、発言者、状況が不適合のため、行為は許されず無効である。
（誤適用・誤発動・不発）
(B・1)手続きの適正な実行
　行為は企図されたが、手続きが適正に実行されず、行為は実効を失い無効である。
（欠陥手続き・誤執行・不発）
(B・2)完全な実行
　行為は企図されたが、手続きが完全に実行されず、行為は実効を失い無効である。
（障害あり・誤執行・不発）
(Γ・1)発言者の考え、感情、参与者の意図の適合性
　発言者の考え、感情、参与者の意図に適合性がなく、言葉だけで実質がない。
（不誠実・濫用）
(Γ・2)参与者の行為の適合性
　参与者の行為に適合性がなく、実質がない。
（行為不適合・濫用）

　「さて、まず第一に記憶にとどめておくべきことは、いわゆる遂行的発言を行う際に、われわれは疑問の余地なく十分健全な意味で「行為を遂行している」（performing actions）ということができる以上、この遂行的発言は、行為であるが故に、いかなる行為も免れることのできない、しかも、今まで不適切性と名付けて問題にしたものとは異なる、あるいは、区別できるような種類の不十分さ（unsatisfactoriness）の全体がこれをおびやかすことになる。ここで不十分さということで私が考えていることは、一般に（すべてではないにせよ）行為がたとえば、強制の下で（under duress）行なわれたり、偶然に（by accident）行なわれたり、あるいは、さまざまな種類の錯誤（mistakes）により行なわれたり、あるいは意図することなく（unintentionally）行なわれたりしがちであるということである。このようなとき、多くの場合、われわれは、その行為について単に、それがなされたとか、彼がそれをしたとか言ってすませることは望まないであろう。ここで一般論に立ち入るつもりはないが、このような場合においてもその行為は「無効」であった（あるいは、強制または不当な影響によるものであるため無効となし得る）などといえるかもしれない。さて、ここで非常に高度な、一般性を持った理論を想定し、これにより今まで不適切性と呼んできたものと、行為――われわれの事例では、遂行的発言を含むような行為――に関する、今ここでとりあげている別種の「不適切な」特徴との両者をともに単一の理論の中に包括するというようなことも想像可能であろう。しかし、さしあたりここでは、このような種類の不適切性は問題にしない。ただ、この種の特徴が、今問題にしている遂行的発言のいかなる場合においても現れることが可能であり、また現に常に現れているということは記憶に留めておくべきだろう。この種の特徴は、通常「酌量すべき事由」（extenuating circumstances）あるいは、「行為者の責任を軽減する、あるいは、阻却する要因」（factors reducing or abrogating the agent's responsibility）等と呼ばれる項目に分類されるものであろう。」
（ジョン・L・オースティン(1911-1960),『いかにして言葉を用いて事を為すか』（日本語書籍名『言語と行為』）,第2講 不適切性の理論Ⅰ,pp.36-37,大修館書店(1978),坂本百大(訳)）
（索引：行為遂行的発言の不適切性の理論）

言語と行為

（出典：wikipedia）
　「一般に、ものごとを精確に見出されるがままにしておくべき理由は、たしかに何もない。われわれは、ものごとの置かれた状況を少し整理したり、地図をあちこち修正したり、境界や区分をなかり別様に引いたりしたくなるかもしれない。しかしそれでも、次の諸点を常に肝に銘じておくことが賢明である。（a）われわれの日常のことばの厖大な、そしてほとんどの場合、比較的太古からの蓄積のうちに具現された区別は、少なくないし、常に非常に明瞭なわけでもなく、また、そのほとんどは決して単に恣意的なものではないこと、（b）とにかく、われわれ自身の考えに基づいて修正の手を加えることに熱中する前に、われわれが扱わねばならないことは何であるのかを突きとめておくことが必要である、ということ、そして（c）考察領域の何でもない片隅と思われるところで、ことばに修正の手を加えることは、常に隣接分野に予期せぬ影響を及ぼしがちであるということ、である。実際、修正の手を加えることは、しばしば考えられているほど容易なことではないし、しばしば考えられているほど多くの場合に根拠のあることでも、必要なことでもないのであって、それが必要だと考えられるのは、多くの場合、単に、既にわれわれに与えられていることが、曲解されているからにすぎない。そして、ことばの日常的用法の（すべてではないとしても）いくつかを「重要でない」として簡単に片付ける哲学的習慣に、われわれは常にとりわけ気を付けていなければならない。この習慣は、事実の歪曲を実際上避け難いものにしてしまう。」
（ジョン・L・オースティン(1911-1960),『センスとセンシビリア』（日本語書籍名『知覚の言語』）,Ⅶ 「本当の」の意味,pp.96-97,勁草書房(1984),丹治信春,守屋唱進）

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19.先例の事実の言明とあるルールとから、先例の決定が導出可能であるような一般的ルールを発見できたとしても、同様に導出可能なルールは一意には決まらない。あるルールの選択には、別の諸基準が必要となる。(ハーバート・ハート(1907-1992))

先例からルールを発見する帰納的方法

【先例の事実の言明とあるルールとから、先例の決定が導出可能であるような一般的ルールを発見できたとしても、同様に導出可能なルールは一意には決まらない。あるルールの選択には、別の諸基準が必要となる。(ハーバート・ハート(1907-1992))】

(1)先例からルールを発見する帰納的方法
　(1.1)関連のある先例から、一般的ルールを発見して定式化する。
　(1.2)その一般的ルールが、その先例によって正当化されるための必要条件は、その事件の事実の言明と、抽出された一般的ルールとから、先例における決定が導き出されることである。
　(1.3)しかし一般的に、ある先例の決定を導く一般的ルールは、他にも無数に存在しているため、(2)は十分条件ではない。その一般的ルールが唯一のものとして選択されるためには、その選択を制約する別の諸基準が存在するはずである。
　(1.4)一般的ルールを正当化する諸基準とは何だろうか。
　　(1.4.1)ある理論は、その事件にとって重要なものとして扱われるべき諸事実の選択基準が、そのような諸基準だと考える。
　　(1.4.2)ある理論は、その先例を検討する段階での、通常の道徳的、社会的諸要因の比較考量が、そのような諸基準だと考える。
(2)別の理論は、一般的ルールを経由せずに、先例を利用する。
　(2.1)今回の事例と重要な点で十分に類似している先例を推論する。
　(2.2)その先例を典型例として、今回の事例も同じように決定する。

　「裁判所における先例の使用には帰納的推論が用いられているという、比較的紋切り型の法理学者たちの主張には、多くの曖昧さがつきまとっている。

このように、先例との関連でいつも帰納法に言及されるのは、立法機関により制定されたルールの個々の事例への適用において用いられる演繹的といわれている推論との対照を明らかにするためである。

「一般的ルールから出発するかわりに、裁判官は、関連のある判例に目を向け、そこに含まれている一般的ルールを発見しなければならない……。二つの方法の間に見られる顕著な違いは、大前提の出所にある。帰納的方法は大前提となるものを個々の事例から見つけだそうとするのに対して、演繹的方法は大前提をあらかじめ想定している」。

　裁判所がルールを発見するために、またそのルールを有効なものとして受容することを正当化するために、過去の判例をたえず参照していることはもちろん事実である。過去の判例は、そこから「抽出される」ルールにとって「権威」であるといわれている。

もしも、過去の判例がルールの受容をこのように論理的に正当化しているのだとすれば、明らかに一つの必要条件が満たされていなければならない。それは、過去の判例における決定がルールの言明と事件の事実の言明から導き出されることが可能であったという意味で、過去の判例はそのルールを例証するものでなければならないという条件である。

この必要条件の充足に関する限り、その推論は、実際、演繹的推論を逆に適用するものである。しかしながら、もちろんこの条件は、裁判所が過去の判例に基づいてあるルールを受容することの一つの必要条件にすぎないのであって、十分条件ではない。

というのは、いかなる所与の先例にとっても、その条件を満たすことのできる一般的ルールは、論理上、他にも無数に存在しているからである。

それゆえ、これらの代替可能なルールのなかから、先例によって正当性を保障されるルールとして一つのルールを選択するためには、その選択を制約する別の諸基準に依拠しなければならない。そしてこれらの別の諸基準は、論理の問題ではなく、〔法〕体系ごとに、また同一の〔法〕体系でも時代ごとに変わりうる実質的問題なのである。

かくして、裁判所における先例の使用についてのある理論によれば、先例によって正当性を保障されるルールは、事件にとって「重要な」ものとして扱われるべき諸事実の選択を通して、裁判所によって明示的ないし暗示的のいずれかの仕方で示されなければならない。

他の理論によれば、先例によって正当性を保障されるルールとは、その先例を検討する後の裁判所が、論理上可能な諸ルールのなかから通常の道徳的、社会的諸要因を比較考量した後で選択するであろうルールである。

　多くの法律の著述家たちは依然として先例からの一般的ルールの抽出ということについて語っているけれども、先例の使用の際に用いられる推論は、本質的には、「典型例による」事例から事例への推論であると主張しようとする人びともいる。

それによれば、裁判所は、もしも過去に事例が現在の事例と「重要な」点で「十分に」類似しているならば、現在の事例を過去の事例と同じようにして決定するのであり、したがって何らかの一般的ルールを過去の事例からまず抽出し、それを定式化するのではなく、過去の事例を先例として利用するのである。

しかしそれにもかかわらず、裁判所は一般的ルールを発見したり、その受容を正当化したりするために過去の判例を用いているとする比較的きまりきった説明は十分に普及しており、かつ、もっともらしいものであるために、この脈絡での「帰納法」という用語の使用を議論に値するものとしている。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第1部 一般理論,3 法哲学の諸問題,pp.116-118,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳),古川彩二(訳)）
（索引：先例,帰納的方法）

法学・哲学論集

（出典：wikipedia）
　「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。
　では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）

ハーバート・ハート(1907-1992)
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