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2018年10月27日土曜日

08.そもそも、特定の法準則が「拘束力を有する」こと自体が、諸原理の存在を示している。(a)特定の法準則を肯定的に支持する諸原理、(b)立法権の優位の理論、(c)先例の理論。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))

法準則の拘束力を支える諸原理

【そもそも、特定の法準則が「拘束力を有する」こと自体が、諸原理の存在を示している。(a)特定の法準則を肯定的に支持する諸原理、(b)立法権の優位の理論、(c)先例の理論。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))】

　そもそも、特定の法準則が「拘束力を有する」こと自体が、諸原理の存在を示している。そして、これらの諸原理は、法準則と同等の意味で法として捉えられており、社会で法適用の任務に当たる者を拘束し、法的権利義務に関する彼らの裁定を規制する規準と考えられている。
(1)当該特定の法準則を肯定的に支持する諸原理
　これらの諸原理は、当該法準則の変更を支持するかもしれない他の諸原理よりも、重要であることを意味している。
(2)既に確立された法理論からの離反に対抗する、幾つかの重要な諸原理
　(2.1)立法権の優位の理論
　　裁判所は、立法府の行為に対しそれ相応の敬意を払うべきであると主張する諸原理
　(2.2)先例の理論
　　判決の一貫性が、衡平にかない、実効性のあることを主張する諸原理

　「第二に、どのような裁判官でも、既存の法理論を変更しようと試みる者は、既に確立された法理論からの離反に対抗する幾つかの重要な規準を考慮すべきであり、この種の規準も多くの場合原理なのである。この原理には、「立法権の優位」の理論、つまり裁判所は立法府の行為に対しそれ相応の敬意を払うべきであると言う一連の原理が含まれ、更に先例の理論、すなわち判決の一貫性が衡平にかない実効性のあることを示すもう一つ別の一連の原理がこれに含まれるだろう。立法権の優位や先例の理論は、各々の妥当領域において「現状維持」の傾向をもつが、必ずしもこれを決定的なかたちで要請するわけではない。しかし裁判官は、これらの理論を構成する個々の原理や政策の中から任意のものを自由に選択することはできない。既述のごとく、もしそうだとすると、拘束力をもつ法準則など存在しないことになるからである。
　それ故、特定の法準則が拘束力を有すると言われるとき、これが何を意味するかを考察してみよう。まずこれは、法準則がある諸原理により肯定的に支持されており裁判所はこれらの原理を勝手に無視することはできず、しかも総体としてこれらの原理は、法準則の変更を支持する他の諸原理よりも重要であることを意味するだろう。さもなければ、特定の法準則が拘束力を有することは、次のこと、すなわち立法府の優位とか先例に関する一組の保守的諸原理により法準則のいかなる変更も禁止されており、裁判所がこれらの原理を無視しえないことを意味する。法準則が拘束力を有すると言われるとき、これら二つの意味が同時に含まれていることが多い。というのもたいていの場合、上記の保守的な諸原理は、まさに原理であって法準則ではないが故に、裁判所が尊重すべき他の実質的諸原理によってはもはやコモン・ローの法準則や古くからの制定法が支持されえないとき、これらの法準則や制定法を救えるほど十分には強力でないからである。もちろん、上記二つの意味のいずれにおいても、原理や政策の総体は法準則と同等の意味で法として捉えられており、社会で法適用の任務に当たる者を拘束し、法的権利義務に関する彼らの裁定を規制する規準と考えられている。」

(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章ルールのモデルⅠ,5 裁量,木鐸社(2003),p.36,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))
(索引:法準則の拘束力を支える諸原理,立法権の優位の理論,先例の理論)

権利論

（出典：wikipedia）

　「法的義務に関するこの見解を我々が受け容れ得るためには、これに先立ち多くの問題に対する解答が与えられなければならない。いかなる承認のルールも存在せず、またこれと同様の意義を有するいかなる法のテストも存在しない場合、我々はこれに対処すべく、どの原理をどの程度顧慮すべきかにつきいかにして判定を下すことができるのだろうか。ある論拠が他の論拠より有力であることを我々はいかにして決定しうるのか。もし法的義務がこの種の論証されえない判断に基礎を置くのであれば、なぜこの判断が、一方当事者に法的義務を認める判決を正当化しうるのか。義務に関するこの見解は、法律家や裁判官や一般の人々のものの観方と合致しているか。そしてまたこの見解は、道徳的義務についての我々の態度と矛盾してはいないか。また上記の分析は、法の本質に関する古典的な法理論上の難問を取り扱う際に我々の助けとなりうるだろうか。
　確かにこれらは我々が取り組まねばならぬ問題である。しかし問題の所在を指摘するだけでも、法実証主義が寄与したこと以上のものを我々に約束してくれる。法実証主義は、まさに自らの主張の故に、我々を困惑させ我々に様々な法理論の検討を促すこれら難解な事案を前にして立ち止まってしまうのである。これらの難解な事案を理解しようとするとき、実証主義者は自由裁量論へと我々を向かわせるのであるが、この理論は何の解決も与えず何も語ってはくれない。法を法準則の体系とみなす実証主義的な観方が我々の想像力に対し執拗な支配力を及ぼすのは、おそらくそのきわめて単純明快な性格によるのであろう。法準則のこのようなモデルから身を振り離すことができれば、我々は我々自身の法的実践の複雑で精緻な性格にもっと忠実なモデルを構築することができると思われる。」
(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章ルールのモデルⅠ,6 承認のルール,木鐸社(2003),pp.45-46,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))

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