(4.2.3)公平の原理
(4.3)
事実として存在している特定の社会的ルール (4.3.1)社会的ルールの存在が感情を生じさせる
(4.3.2)少数の違反者の存在
(4.4)在る法と在るべき法の区別
(4.4.1)在る法
(4.4.2)道徳的な原則
(1)在る法
法が存在しているか存在していないかが問題である。好きか嫌いか、是認するか否認するか にかかわらず、現実に存在していれば、それは法である。
(2)在るべき法
例えば、
(a)道徳の根本的な原則が要求する命令
(b)あるいは、その命令の「指標」である「功利」
(c)あるいは、社会集団によって現実に受け入れられている道徳
(3)在る法と在るべき法の区別
在るべき法についての基準が何であれ、在る法と在るべき法の区別を曖昧にすることは誤り である。
参照:
在る法と在るべき法の区別は「しっかりと遵守し、自由に不同意を表明する」という処方の要 である。(a)法秩序の権威の正しい理解か、悪法を無視するアナーキストか、(b)在る法の批 判的分析か、批判を許さない反動家か。(ジェレミ・ベンサム(1748-1832))
参照:
在るべき法についての基準が何であれ、在る法と在るべき法の区別を曖昧にすることは誤りで ある。(ジョン・オースティン(1790-1859))
(3.1)在る法を遵守し、在るべき法の観点から批判する
法の支配の下での生活の一般的な処方は、「しっかりと遵守し、自由に不同意を表明する こと」であるが、在る法と在るべき法の区別を曖昧にすることは、この処方を切り崩してしま う。
(3.2)法秩序の権威の特徴
在る法と在るべき法の区別は、法秩序の権威の持つ特別の性格を理解するのに必要であ る。
(3.2.1)在る法の遵守
各人が抱く在るべき法についての見解と、法とその権威とを同一視してしまう危険があ る。すなわち、「これは法であるべきではない。従って法ではなく、それに不同意を表明する だけではなく、それを無視するのも自由だ」と論じるアナーキストの考えに通ずる。
(3.2.2)在る法の自由な批判
存在する法が、行為の最終的なテストとして道徳にとって代わり、批判を受けつけなく なる危険がある。すなわち、「これは法である。従ってこれは在るべき法である」と言い、法 に対する批判が提起される前にそれを潰してしまう反動家の考えに通ずる。
(3.3)道徳的悪法の問題
在る法と在るべき法の区別は、道徳的悪法の引き起こす問題の正確な批判的分析に必要で ある。
参照:
困難な、道徳の二律背反的な状況を、あるがままに認識し対処すること。明快に語る手段がた くさんあるとき、「道徳的批判」で表現しないこと。それは、分析を混濁させ議論を混乱させ てしまう。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(3.3.1)道徳的二律背反
道徳の歴史から学ぶものがあるとすれば、それは、道徳的二律背反を処理するには、そ れを隠さないということである。困難と戦うときと同様に、二つの悪のうちましな方を選ばざ るを得ない状況に至った際には、状況をあるがままに自覚して対処しなければならない。
(a)困難な状況、道徳的二律背反的な状況を、議論の余地のある「道徳的批判」で表現 してはならない。それは、膨大な哲学的問題を呼び起こしてしまう。明快に語る手段がたくさ んあるときには、明快に語ること。
(b)「すべての不調和は、知られざる調和なり」「すべての部分悪は、普遍的善なり」 は、誤りであろう。私たちが賞賛する諸価値が、互いに衝突し合ったり、犠牲にされたりせず 統合され得るというのは、ロマンティックな楽観であろう。
(3.3.2)事例
例として、言語道断なほど不道徳的な行為をした人がいたとする。しかし、当時それは 適法とされた行為に基づいていたとしよう。
(a)当時その行為を適法とした制定法が、醜悪な法であり「法たり得ない」ゆえに、そ の人の不道徳的な行為の故に、その人を罰する。これは、正しいだろうか。
(b)いかに言語道断だとは言え、当時違法ではなかったので、その人を罰しない。これ は、正しいだろうか。
(c)罰しないことは、悪だと思われる。一方、罰することは、事後的な法を導入して罰 することになり、別の非常に重要な道徳原則を犠牲にすることになる。それでも、その人を罰 するとしたら、どのような理由によって、正当化できるのか。当時の制定法が、醜悪な法であ り「法たり得ない」としてしまうことは、問題の本質を覆い隠してしまう。
(3.4)悪法と抵抗の問題
法の命令があまりに悪いために、(3.1)の処方を超えて、抵抗の問題に直面せざるを得な
い時が来るかも知れない。このような問題を解明するためにも、在る法と在るべき法の区別が 必要である。
(3.4.1)悪法
「無害な、ないし、はっきりと有益である行為が、主権者によって死刑でもって禁止さ れているとしよう。もし私がこの行為をすると、私は裁判にかけられ有罪とされるであろう。 そして、もし私がこの有罪判決に対して神の意志に反すると抗議したとしても、正義の法廷 は、私の挙げる理由が決定力を持たないことを、私が妥当でないと非難している法を執行して 私を絞首することで実証してみせるだろう。」(ジョン・オースティン(1790-1859))
(3.4.2)抵抗と不服従の道徳的義務
もし法が、一定の度合の不正状態に達するならば、法に抵抗し、法に服従することをや める道徳的義務が生じる。(ジョン・オースティン(1790-1859)、ジェレミ・ベンサム (1748-1832))
(3.4.3)在る法の成立要件としての道徳性
人道主義的道徳は、法とか合法性という概念自体の一部である。したがって、いかなる制定法 も、もし道徳の基礎的原則に矛盾するならば、妥当性を持たず、法ではない。(グスタ フ・ラートブルフ(1878-1949))
(4)在るべき法の根拠
在るべき法の根拠:(a)感情や態度などの主観的選好か、(b)命令として直感される諸原則 か、(c)「普遍的な」意志の命令による目的か、(d)功利の原理か、(e)ある種の啓示による か、(f)社会的ルールの存在。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(4.1)人間が感知、選択したもの
自然を支配している諸法則を考えると、そこには善いものと悪いものを基礎づける何らか の根拠があるようには思えない。このことから、どうあるべきかという言明(価値の言明) は、何が起こっているのかという言明(事実の言明)からは基礎づけられ得ないと考えられ た。
(4.1.1)感情や態度などの主観的選好
ある哲学は、価値言明が感覚や感情や態度などの主観的選好の表現であると考えた。
(4.1.2)直感により感知される諸原則
ある哲学は、価値言明というものは、ある個別具体的なケースが、行為の一般的な原則 や方針の下に包摂されることを示すものであると考えた。そして、この一般的な原則や方針 は、人間に対して何かしら一種の普遍的な命令として直感されるようなものとして理解され た。
(4.1.3)意志の命令、感情や態度などが与える目的
ある哲学は、価値言明というものが、ある特定の目的を促進するものであると理解す る。そして、私たちは、その目的のために何が適切な手段であるかを合理的に議論したり発見 したりできる。しかし、目指される目的自体は、意志の命令あるいは感情や選好や態度の表現 であるとされる。
(4.1.4)議論と検討と反省が可能かどうか
存在と当為、事実と価値、手段と目的、認知的と非認知的の区別が、議論と検討と反省 が無駄だという根拠として使われるとき、この区別は有害なものとなる。個別具体的なものに ついての争いに関し、当事者が議論し詳細に検討し反省してみることによって、当初は曖昧な まま感知されていた諸原則が、当事者双方が合理的に受け容れられるような明確なものとし て、理解できるようになる。
(4.2)
何らかの普遍的な根拠がある 人間の感覚や感情、態度の主観的選好は何に由来するのか。何かしら命令的なものとして 与えられる一般的な原則や方針は、何に由来するのか。目指されるものとして感知される目的 は、何に由来するのか。
(4.2.1)実証可能な功利に関する命題
道徳原則は、功利に関する実証可能な命題である。(ジェレミ・ベンサム(1748- 1832))
(b) 社会の成員として負う義務
法に服従する責務とは、 市民が同じ社会の一員としての相互的関係によって自分自身の社会の成員に対し特別に負って いると考えられる責務であって、たんに、危害、損害、苦痛を与えてはならないという人びと一般に対する責務の一例として理解されるものではない、
(c)公平の原理
多数の人び とが、他の方法では得られない諸利益を獲得するために一定のルールによって自分たちの自由 に制約を加える時、他の人びとによるそのルールへの服従から利益を得た人びとは、今度は自分 たちがそのルールに服従する責務を負う。
(4.3)事実として存在している特定の社会的ルール
規範的な言語で表現される価値言明は、ある集団において特定の社会的ルールが存在する か否かという事実問題である。この事実の存在は、人々の外的視点、内的視点の両面から判断 される。
(4.3.1)社会的ルールの存在が感情を生じさせる
注意すべきは、感情や態度などの主観的選好そのものが価値を基礎付けるわけではな く、事実としての社会的ルールの存在が、そのような感情や態度をしばしば生じさせるという ことである。
(4.3.2)少数の違反者の存在
また、社会的ルールの存在という事実にとって、ルールの常習的違反者が少数存在する ことは何ら矛盾したことではない。
参照:
特定の行動からの逸脱への批判や、基準への一致の要求 を、理由のある正当なものとして受け容れる人々の習慣が存在するとき、この行動の基準が社 会的ルールである。それは、規範的な言語で表現される。(ハーバート・ハート(1907- 1992))
参照:
「外的視点」によって観察可能な行動の規則性、ルー ルからの逸脱に加えられる敵対的な反作用、非難、処罰が記録、理論化されても、「内的視 点」を解明しない限り「法」の現象は真に理解できない。(ハーバート・ハート(1907- 1992))
(4.4)在る法と在るべき法の区別
それでもなお、在る法と在るべき法の区別は、厳然と存在するし、区別すべきである。
仮に、ある法の道徳的邪悪さが事実問題として証明されたとしても、また、在るべき法が客観 的なものとして知られたとしても、現に在る法と在るべき法の区別は、厳然と存在するし、ま た区別すべきである。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(4.4.1)在る法
ある法の道徳的邪悪さが事実問題として証明されたとしても、その法が法でないことを 示したことにはならない。法は様々な程度において邪悪であったり馬鹿げていたりしながら、 なお法であり続ける。
(4.4.2)道徳的な原則
法であるべき全ての道徳的資格を備えていなが
ら、しかしなお法ではないルールが存在する。ベンサムは、自然法に基づく自然権の概念を批 判した。法に先行する権利も、法に反する権利も存在しない。(ハーバート・ハート (1907-1992))
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第2部 目的と手段による説明の予備考察
(1)考察するための事例
(2)目的と手段による説明
(2.1)目的
(2.1.1)生存するという目的
(2.1.2)生存以外の諸目的
(2.2)目的を実現する手段
(2.2.1)危険と安全、危害と利益、病気と治療
(2.2.2)良い、悪い
(2.2.3)必要と機能
(1)考察するための事例
(a)全ての出来事は、自然を支配している諸法則に従っている。
(b)地球が、自然を支配している諸法則に従って、自転している。
(c)地球が、自然を支配している諸法則に従って、温暖化している。
(d)時計が、自然を支配している諸法則に従って、止まっている。
(e)時計が、自然を支配している諸法則に従って、正確に動いている。
(i)目的と機能
時計の目的に従って、時計の諸構造の機能を説明することができる。
(ii)目的は人間が導入した
(f)どんぐりが、自然を支配している諸法則に従って、腐ってしまう。
(g)どんぐりが、自然を支配している諸法則に従って、樫の木になる。
人間は、自然の中に目的を導入し、自然、生命、自らの身体と精神や社会を、目的と機能の言 葉で説明する。この目的は、人間が創造できるにもかかわらず、また同時に、何らかの自然の 諸法則に基礎を持つ。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(i)目的と機能
成長して樫の木になることが「目的」だとしたら、この目的のために中間段階が「良 い」とか「悪い」と記述することもできるし、どんぐりの諸構造とその変化を、目的のための 「機能」として説明することもできる。
(ii)目的は人間が導入した。
(iii)目的自体は何らかの自然の諸法則を基礎に持つ
人間が、説明したらのために目的を導入したとしても、どんぐりは自ら、自然を支配している 諸法則に従って、樫の木になる。目的自体も何らかの自然の諸法則を基礎に持つ。この意味に おいて、目的は、どんぐり自身のなかに含まれていたとも言い得る。
(h)人間が、自然を支配している諸法則に従って、滅亡する。
(i)人間が、自然を支配している諸法則に従って、目的を創造し、それを実現する。
(i)目的と機能
人間は、自分自身の目的を創造し、それを実現しようとする。健康と病気の区別と、身 体の機能および精神の諸機能。善と悪の区別と、社会の機能。
(ii)目的自体は何らかの自然の諸法則を基礎に持つ
人間は、自ら意識的に目的を創造できるため、なお、目的自体が何らかの自然の諸法則
に基礎を持っていることが信じられなかった。すなわち、何が良いか悪いかを決めるのは人間 であり、自然を支配している諸法則からは独立しているのだと考えた。
(2)目的と手段による説明
(2.1)目的
法や道徳、社会の理論の構築のためには、(a)生存するという目的を仮定する必要がある。こ の目的は、(b)社会により異なる恣意的、慣習的な諸目的や、(c)人によって異なる特定の諸 目的とは、本質的に異なる。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(2.1.1)生存するという目的
(a)事実
たいていの人間は、通常生き続けることを望むという事実がある。しかし、これは単 なる偶然的な事実であると反論することができる。
(b)仮定としての目的
人間の法や道徳、すなわち人間が共同していかに生きるべきかを解明するためには、 生存することを目的として仮定して理論を構築する。なぜなら、「ここでの問題は生き続ける ための社会的取り決めであって、自殺クラブの取り決めではないからである」。
(2.1.2)生存以外の諸目的
生存すること以外の目的、人間にとっての善、人間にとっての特定の良き生き方といっ たものには、様々な意見があり、意見の深い不一致も存在する。
(a)人間が作った、単なる慣習である規則や目的。
個々の社会に特有のものや、恣意的もしくは単なる選択の問題にすぎないようなもの がたくさん見られる。
(b)人によって異なる特定の目的。
(2.2)目的を実現する手段
(2.2.1)危険と安全、危害と利益、病気と治療
生存という目的を阻害するか、促進するか。生存することが、他の諸目的とは異なる特 別な地位にあることは、生存することが、世界や人間相互のことを記述するのに用いる、思考 や言語の構造全体に反映されていることから実証できる。
(2.2.2)良い、悪い
生存以外の目的に対しても、目的に役立つかどうかで良い、悪いと語ることができる。
(2.2.3)必要と機能
生存という目的のために「必要」なもの。例えば、食物や休息。目的を実現するための 「機能」による説明が可能である。例えば、血液を循環させるのが心臓の機能である。これ は、単なる因果的説明とは異なる。
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第3部 様々な法の概念＆自然法とは何か
(1)定義による法の概念
(2)実証主義
(3)目的と手段による説明
(3.1)自然法の基礎づけ
(3.2)自然権批判(ジェレミ・ベンサム(1748-1832))
(3)目的と手段による説明
(3.2)自然権批判(ジェレミ・ベンサム(1748-1832))
(4)原因と結果による因果的説明
(a)心理学や社会学における説明のように、人間の成長過程において、身体的、心理的、経 済的な条件のもとにおいて、どのようなルール体系が獲得されていくかを、原因と結果の関係 として解明する。
(b)因果的な説明は、人々がなぜ、そのような諸目的やルール体系を持つのかも、解明しよ うとする。
(c)他の科学と同様、観察や実験と、一般化と理論という方式を用いて確立するものであ る。
(5)人間に関する自然的事実
(5.1)人間の傷つきやすさ
人はときには身体に攻撃を加える傾向があるし、また攻撃を受ければ普通、傷つきやすいとい う事実が存在する。生存するという目的のためには、殺人や暴力の行使を制限するルールが要 請される。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a)人はときには身体に攻撃を加える傾向があるし、また攻撃を受ければ普通、傷つきや すいという事実が存在する。
(b)法と道徳は、殺人とか身体的危害をもたらす暴力の行使を制限するルールを含まなけ ればならない。
(5.2)人間の諸能力のおおよその平等性
人間は、他を圧倒するほどの例外者を除けば、おおよそ平等な諸能力を持っているという事実 が存在する。生存という目的のためには、相互の自制と妥協の体系である法と道徳が要請され る。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a)人間の諸能力の差異
人間は、肉体的な強さ、機敏さにおいて、まして知的な能力においてはなおさら、お互 いに異なる。
(b)人間の諸能力のおおよその平等性
それにもかかわらず、どのような個人も、協力なしに長期間他人を支配し服従させるほ ど他人より強くはない。もっとも強い者でもときには眠らねばならず、眠ったときには一時的 にその優位性を失う。
(c)能力の大きな不均衡がもたらす事象
人々が平等であるのではなく、他の者よりもずいぶん強く、また休息がなくても十分 やってゆける者がいくらかいたかもしれない。そのような例外的な人間は、攻撃によって多く のものを得るであろうし、相互の自制や他人との妥協によって得るところはほとんどないであ ろう。
(d)相互の自制と妥協の体系
法的ならびに道徳的責務の基礎として、相互の自制と妥協の体系が必要であることが明 らかになる。
(e)違反者の存在
そのような自制の体系が確立したときに、その保護の下に生活すると同時に、その制約 を破ることによってそれを利用しようとする者が常にいる。
(f)国際法の特異な性質
強さや傷つきやすさの点で、国家間に巨大な不均衡が現に存在している。国際法の主体間 のこの不平等こそ、国際法に国内法とは非常にちがった性格を与え、またそれが組織された強 制体系として働きうる範囲を制限してきた事態の一つなのである。
(f.1)国家間に巨大な不均衡が存在する場合、制裁はうまく機能しない。
(f.2)このような場合、秩序の維持は、実質的に相互自制に基づいている。
(f.3)その結果、法がかかわるのは「重大な」問題に影響を及ぼさない事項に限られて いた。
(f.3)弱い国は強国に精一杯の条件を付けて服従し、その保護の下で安全を保障すると いうのが、唯一可能な体系であろう。
(f.4)その結果、それぞれがその「強者」のまわりに集まってできる、多くのあい争う 力の中心が出てくることになろう。
(5.3)限られた利他主義
人間の利他主義が限定的で断続的なものだという事実が、相互自制の体系を要請する。また同 時に人間には、仲間の生存や幸福に関心を持つ傾向性があるという事実が、相互自制の体系を 可能なものとする。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a)人間は、天使ではない。
人間の利他主義は、目下のところ限られたものであって、断続的なものであるから、攻 撃したいという傾向は、もし統制されなかった場合、ときには社会生活に致命的な打撃を与え るほどのものとなることもある。
(b)人間は、悪魔ではない。
人間は非常に利己的で、仲間の生存や幸福に関心を持つのは、何か下心があるからだと いうのは、誤った見解である。
(c)相互自制の体系の必要性と可能性
以上の事実から、相互自制の体系は、必要であるとともに、可能でもあることが示され る。相互自制の体系は、天使には不要で、悪魔には不可能である。
(5.4)限られた資源
生存のための資源が限られているという事実が、何らかの財産制度を要請し、分業の必要性 が、譲渡、交換、売買のルールを要請し、協力に不可欠な他人の行動の予測可能性を得るため に、約束を守るルールが要請される。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a)限られた資源
人間が食物や衣服や住居を必要とするのに、それらが手近に無尽蔵にあるのではなく乏 しいので、人間労働によって栽培したり自然から獲得したり、あるいは建設しなければならな い。
(b)財産制度
以上の事実から、何か最小限の形態の財産制度、およびそれを尊重するように求める特
別な種類のルールが不可欠となる。
(c)分業の必要性
人間は、十分な供給を得るために、分業を発展させなくてはならなくなる。
(d)譲渡、交換、売買のルール
以上の事実から、自分の生産物を譲渡、交換、売買することを可能にするルールが必要 となる。
(e)他人の行動の予測可能性の必要性
分業が不可避であり、また協力がたえず必要となる。そのためには、他人の将来の行動 に対して最小限の形態の信頼を持つため、また協力に必要な予測可能性を確保する必要があ る。
(f)約束を守るというルール
以上の事実から、約束することが責務の源であるというルールが作られる。この工夫に より、個人は、一定の定められた方法で行動しなかった場合に、口頭あるいは書面の約束に よって、自らを非難あるいは罰の下におくことが可能となるのである。
(5.5)限られた理解力と意思の強さ
事実とルールの明白性により、多数者は自発的にルールに服従する。しかし、ルールを守る諸 動機の多様性と、人間の理解力と意思の強さの限界から、少数の違反者が存在しうる。この事 実が、制裁の制度を要請する。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(5.5.1)事実とルールの明白性
以下の事実は単純であり、ルールを守ることによる利益も明白である。
(a)人間の傷つきやすさと、殺人や暴力の行使の制限
(b)人間の諸能力のおおよその平等性と、相互の自制の必要性
(c)限られた利他主義と、相互の自制の必要性と可能性
(d)限られた資源と、財産制度、譲渡、交換、売買、約束のルールの必要性
(5.5.2)多数者による自発的な服従
大抵の人は、理解することができ、ルールに従うため、自分自身の目前の利益を犠牲に することもできる。
(5.5.3)ルールを守る諸動機
(a)他人の幸福を私心なく考慮して従う者。
(b)ルールをそれ自体尊重する価値があるとみなし、それに従うことにみずからの理想 を見い出す者。
(c)得るところが大きいという慎重な計算から従う者。
(5.5.4)限られた理解力と意思の強さ
しかし、ルールに従う諸動機の様々であり、全ての人が、善良であり、ルールを守る強 い意思を持ち、守ることによる長期的な利益を理解しているとは限らない。
(a)ときには、自分自身の当面の利益を選びたい気になるだろう。
(b)調査し罰するような特別の組織がない場合には、多くの者は負けてしまうだろう。
(5.5.5)制裁の必要性
体系の責務には従わないで、体系の利益を得ようとする者がいる場合、自発的に服従し ようとする者が、服従しようとしない者の犠牲にならない保障として、制裁が必要となる。な ぜなら、服従することが不利になる危険をおかすことになってしまうからである。
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第4部 社会的ルールとは何か
《目次》
(1)習慣
(2)社会的ルール
(2.1)ルールの存在は事実の問題
(2.2)外的視点
(2.3)内的視点
(2.4)記述・表明可能なルールと、行為自体が示すルール
(2.5)感情
(3)「せざるを得ない」と「責務を負っている」の違い
(3.1)「せざるを得ない」
(3.2)「責務を負っている」
(3.3)「せざるを得ない」と「責務を負っている」との緊張関係
(3.3.1)「私はそれをせざるを得なかった」と語る人々。
(3.3.2)「私は責務を負っていた」と語る人々。
(3.3.3)論理的に単一の法体系が存在するための、必要かつ十分な2つの最低条件
(3.3.4)論理的に単一の法体系を持つ社会の2つの類型
(4)「すべきである」と「責務を負っている」の違い
(4.1)概要
(4.2)外的視点
(4.3)内的視点
(4.4)心理的経験
(1)習慣
ある集団の大部分の人々において、ある一定の状況においては、特定の行動が繰り返され る。
(2)社会的ルール
ある習慣が存在しても、社会的ルールが存在しているとは限らない。
人が、あるルールを拘束力のあるものとして、また彼や他の人々によっても勝手に変更され えないものとしてこれを受けいれているとは、どのようなことか。
参照:
特定の行動からの逸脱への批判や、基準への一致の要求を、理由のある正当なものとして受け 容れる人々の習慣が存在するとき、この行動の基準が社会的ルールである。それは、規範的な 言語で表現される。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(2.1)ルールの存在は事実の問題
ルールが存在するかどうかは、ある状況における行為の仕方、心理的な思考過程に関す る、ある事実が存在するかどうかの問題であり、証拠によって裏付けられるようなものであ る。
(2.2)外的視点
(a)観察可能な行動の規則性:ある集団の大部分の人々において、ある一定の状況におい ては、特定の行動が繰り返される。
(b)ルールからの逸脱に加えられる敵対的な反作用、非難、処罰が観察される。
(c)ただし、少数の常習的違反者は、つねに存在する。
なぜ、その行為が正しいのかと理由が求められ たとき、そのルールが参照される。また、行動が非難されたなら、そのルールを参照して正当 化される。
(c)批判的態度
基準からの逸脱は、一般的に「過ち」や「失敗」と考えられ、批判の十 分な理由として受け容れられている。
(d)反省的態度
批判や要求をされる者も、これを正当なものとみなしている。
(e)一致への要求
逸脱が生じそうな場合、基準への一致の要求が、正当なこととして受け容れられてい る。
(f)ルールからの逸脱に対する社会的圧力が存在する。
(f.1)圧力が存在しない、単なる習慣も存在するだろう。
(f.2)分散している敵対的、批判的な社会的反作用に、任されている場合もあるだろ う。
(f.3)恥、自責の念、罪の意識という個人の感情の働きに、任されている場合もあるだ ろう。
(f.4)ルール違反に対して、中央に組織された刑罰の体系が組織されている場合もある だろう。
(g)社会的ルールの存在を示す規範的な表現が存在する。
批判、是認、要求を表現するために、広範囲の「規範的な」言語が使用される。例え ば、「すべきである」、「しなければならない」、「するのが当然だ」、「正しい」、「誤っ ている」。
(2.4)記述・表明可能なルールと、行為自体が示すルール
社会的ルールの存在は、外的視点、内的視点における事実問題であるが、記述と表明が可能な ルールだけでなく、状況に応じた行為者の無意識的、直感的な、行為自体が示すルールもあり 得る。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a)ルールについて、行為者が意識的に考慮すること、またルールの容認を表明すること とは、必ずしもルールの存在の要件ではない。
(b)状況に応じた無意識的、直感的な行為が、あるルールの存在を示している場合もあり 得るだろう。
(c)別のルールに動かされている人が、見せかけやごまかしで、あるルールの容認を表明 する場合もあり得るだろう。
(d)事実として存在し、また同時に明確な基準として意識されているルールに、一致しよ うとする真の努力によって、行為が導かれている場合もあり得るだろう。
(e)一般的でしかも仮定的な用語で記述され得るルールも存在するし、記述するのが難し いルールも存在し得るだろう。
(2.5)感情
(a)個人は、社会の批判と一致への圧力によって、束縛または強制の感覚、感情を経験す る。
(b)社会的ルールと感情との関係
感情は、「拘束力ある」ルールの存在にとって、必要でも十分でもない。すなわち、 ルールの存在の根拠が特定の感情そのものというわけではない。また、人々があるルールを受 け容れていながら、強いられているという感情を経験しないこともある。
(3)「せざるを得ない」と「責務を負っている」の違い
「責務を負っている」は、予想される害悪を避けるための「せざるを得ない」とは異なる。そ れは、ある社会的ルールの存在を前提とし、ルールが適用される条件に特定の個人が該当する 事実を指摘する言明である。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(3.1)「せざるを得ない」
(a)行動を行なう際の、信念や動機についての陳述である。
(b)そうしないなら何らかの害悪や他の不快な結果が生じるだろうと信じ、その結果を避 けるためそうしたということを意味する。
(c)この場合、予想された害悪が、命令に従うこと自体による不利益よりも些細な場合 や、予想された害悪が、実際に実現するだろうと考える根拠がない場合には、従わないことも あろう。
(3.2)「責務を負っている」
(a)信念や動機についての事実は、必要ではない。
(b)その責任に関する、社会的ルールが存在する。
(c)特定の個人が、この社会的ルールの条件に当てはまっているという事実に注意を促す ことによって、その個人にルールを適用する言明が「責務を負っている」である。
(3.3)「せざるを得ない」と「責務を負っている」との緊張関係
社会には、「私は責務を負っていた」と語る人々と、「私はそれをせざるを得なかった」と語 る人々の間の緊張が存在していることだろう。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(3.3.1)「私はそれをせざるを得なかった」と語る人々。
(a)「ルール」の違反には処罰や不快な結果が予想される故に、「ルール」に関心を持 つ。
(b)ルールが存在することを拒否する。
(c)この人々は、ルールに「服従」している。
(d)行為が「正しい」「適切だ」「義務である」かどうかという考えが、必ずしも含ま れている必要がない。
(e)逸脱したからといって、自分自身や他人を批判しようとはしないだろう。
(3.3.2)「私は責務を負っていた」と語る人々。
(a)自らの行動や、他人の行動をルールから見る。
(b)ルールを受け入れて、その維持に自発的に協力する。
(3.3.3)論理的に単一の法体系が存在するための、必要かつ十分な2つの最低条件
論理的に単一の法体系が存在するための、必要かつ十分な2つの最低条件は、「私は責務を 負っていた」と語る人々からなる公機関の存在と、一般の私人の「せざるを得ない」か「責 務」かは問わない服従である。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a)人間の歴史の痛ましい事実は、社会が存続するためには、その構成員のいくらかの 者に相互自制の体系を与えなければならないけれども、不幸にも、すべての者に与える必要は ないということを十分に示している。
(b)公機関
法的妥当性の基準を明記する承認のルール、変更のルール、裁判のルールが、公機関 の活動に関する共通の公的基準として、公機関によって有効に容認されている。従って、逸脱 は義務からの違反として、批判される。
(c)一般の私人
これらのルールが、一般の私人によって従われている。私人は、それぞれ自分なりに 「服従」している。また、その服従の動機はどのようなものでもよい。
(3.3.4)論理的に単一の法体系を持つ社会の2つの類型
単一の法体系が存在し得る2つの社会類型がある。一つは 例外者を除いて規則を受入れている健全な社会、もう一つは公的機関を構成する人々は相互自 制の規則を受入れているが、他の人々が強制によって服従している社会である。(ハー バート・ハート(1907-1992))
(a)公機関も一般の私人も、「私は責務を負っていた」と語る人々からなる健全な社 会。
(i)体系が公正であり、服従を要求される全ての人々の非常に重要な要求を満たして いるならば、このような社会が実現し、その社会は安定しているだろう。
(ii)このような社会で、強制的な制裁が加えられるのは、ルールの保護を受けている のに、利己的にルールを破る例外的な人びとに対してだけであろう。
(b)一般の私人が、「私はそれをせざるを得なかった」と語る人々からなる社会。
「このような状態にある社会は悲惨にも羊の群れのようなものであって、その羊は屠 殺場で生涯を閉じることになるであろう。」しかし、法体系は存在している。
(i)支配者集団に比べて大きいことも小さいこともある被支配者集団を、前者の利用 できる強制、連帯、規律という手段を用いて、あるいは後者がその組織力において無力、無能 であることを利用して、被支配者集団を服従させ、永続的に劣った状態におくために用いられ るかもしれない。
(ii)このような社会で圧迫される人々にとっては、この体系には忠誠を命じるものは 何もなく、ただ恐れることだけしかないことになろう。
(4)「すべきである」と「責務を負っている」の違い
「すべきである」と「責務を負っている」は、共に社会的ルールの存在を前提とするが、ルー ルの重要さ、逸脱の重大さ、社会的圧力の強さの点で本質的に異なる。(ハーバート・ ハート(1907-1992))
(4.1)概要
エチケットや正しい話し方のルールは、「すべきである」社会的ルールである。しかし、 「責務を負っている」社会的ルールには、さらに追加の特性が必要である。
社会的圧力の種類によって、「道徳的責務」や「法」の始原的形態を分類、区別したくなる かもしれない。しかし、同一の社会的ルールの背後には、異なるタイプの社会的圧力が並存す ることもあるだろう。より重要な分類は、「すべきである」と「責務を負っている」の区別な
のである。
(4.2)外的視点
(a)観察可能な行動の規則性:ある集団の大部分の人々において、ある一定の状況におい ては、特定の行動が繰り返される。
(b)ルールからの逸脱に加えられる敵対的な反作用、非難、処罰が観察される。
(c)ただし、少数の常習的違反者は、つねに存在する。
(4.3)内的視点
(a)行動様式に関する共通の基準が存在する。
(a.1)「すべきである」に比べ、「責務を負っている」は、ルールに従うことが重要な ことであり、一般に強く求められている。
(b)批判的態度:基準からの逸脱は、一般的に「過ち」や「失敗」と考えられ、批判の十 分な理由として受け容れられている。
(b.1)「責務を負っている」社会的ルールは、社会生活そのものを維持し、その社会に おいて非常に重んじられているものを維持するのに、必要なルールであると思われている。例 えば、
(i)暴力の自由な行使を制限するルール
(ii)社会集団の中である一定の役割や役目を果たす人が、何をなすべきかを定めてい るルール
(iii)正直であること、誠実であること、約束を守ることを求めるルール
(b.2)「責務を負っている」社会的ルールは、人々の互いに衝突する利害に関わる。
(i)責務は、他人に利益を与える。
(ii)責務を負っている人は、自己が望んでいることを自制し、利益を犠牲にする側面 がある。
参照:
「責務を負っている」ルールは、社会生活の維持や、 社会にとって非常に重要なものの維持に必要だと考えられており、また人々の互いに衝突する 利害に関わる点で、「すべきである」ルールは異なる。(ハーバート・ハート(1907- 1992))
(c)反省的態度:批判や要求をされる者も、これを正当なものとみなしている。
(d)逸脱が生じそうな場合、基準への一致の要求が、正当なこととして受け容れられてい る。
(e)ルールからの逸脱に対する社会的圧力が存在する。
「責務を負っている」ルールは、逸脱は重大なことであり、一般的に社会的圧力は大き い。
(e.1)圧力が存在しない、単なる習慣も存在するだろう。
(e.2)分散している敵対的、批判的な社会的反作用に、任されている場合もあるだろ う。
(e.3)個人の、恥、自責の念、罪の意識という感情の働きに、任されている場合もある だろう。
(e.4)ルール違反に対して、中央に組織された刑罰の体系が組織されている場合もある だろう。
(f)社会的ルールの存在を示す規範的な表現が存在する。
批判、要求、是認を表現するために、広範囲の「規範的な」言語が使用される。例え ば、「すべきである」、「しなければならない」、「するのが当然だ」、「正しい」、「誤っ ている」。
(4.4)心理的経験
(a)個人は、社会の批判と一致への圧力によって、束縛または強制の感覚、感情を経験す る。
(b)社会的ルールと心理的経験の関係
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第5部 在るべき法の源泉としての道徳
(1)一般の行動規則
(1.1)ルールの諸属性
(2)道徳的な原則
(2.1)在るべき法の源泉としての道徳
(2.2)道徳的な原則の4つの特徴
(2.3)重要性
(2.3.1)基準が遵守されない場合の影響力が大きい
(2.3.2)個人的利益の犠牲の程度が大きくとも遵守が要求される
(2.3.3)遵守のための社会的圧力が大きい
(2.3.4)事例
(2.4)意図的な変更を受けないこと
(2.5)道徳的犯罪の自発的な性格
(2.5.1)身体的・精神的能力
(2.5.2)行為基準の自明性
(2.5.3)自己コントロール可能性
(2.5.4)故意または過失による基準からの逸脱
(2.5.5)考察するための事例
(2.6)道徳的圧力の形態
(2.6.1)違反行為そのものが「悪」であるという理解
(2.6.2)違反者自身による罰(良心の感情)
(2.6.3)敵対的な社会的反作用
(2.6.4)刑罰による不愉快な結果による威嚇
(2.6.5)個人的利益
(3)正義の原則
(4)法:実際に在る法
(5)道徳的な原則と在る法との相互作用
(1)一般の行動規則
個人の行動に関する一定のルールや原則
(b)意図的な変更を受けるか否か
(i)例えば、合意や意図的な選択に由来するものではなく、意図的には変更できない。
(ii)例えば、合意によって拘束力が生じ、自主的な脱退を許す。
(iii)法的ルールは、承認、裁判、変更のルールを含む。
(c)ルールの自明性、自由意志と犯罪要件
(c.1)自明なルールか、理解を要するルールか
(i)例えば、判断する能力があれば、誰でも「正しい」行為が分かると見なされるよう な、社会において広範に容認されている慣習的なルール。正常な大人なら誰でも行ない得る、 単純な差し控えか、活動である。
(ii)例えば、理解していなければ遵守できないような、多くの人々に共有されているわ けではない、理想的なルール。特別な熟練や知性を必要とする。
(c.2)故意または不注意が犯罪とされるか、結果責任か
(i)自己をコントロールして正しい行為をすることが可能だったにもかかわらず、違反 したことによって犯罪とされるようなルール。すなわち、善良な意思、正しい意図または動機 があれば、違反とはされないようなルール。
(ii)自己をコントロール可能だったか否かにかかわらず、違反した行為の結果から犯罪 だとされるようなルール。
(d)社会的圧力の形態
(i)例えば、ルールに対する尊敬、罪の意識、自責の念によって維持されるルール。
(ii)例えば、刑罰の威嚇によって主として維持されるルール。
(iii)例えば、違反は厳しい非難を招く。しかしルールを守ることは、例外的な誠実さ、 忍耐、特別な誘惑への抵抗により特徴づけられるとき以外、称賛されることはない。
(e)ルールが適用される集団の範囲
(i)例えば、社会集団一般に適用されるルール。
(ii)例えば、社会階層のような一定の特質によって区分される、特別な下位集団に適用さ れるルール。
(iii)例えば、特定の目的のため結成された集団に適用されるルール。
(f)ルールが適用される行為の範囲
(i)例えば、集団生活の中で絶え間なく起こる状況において、行われるべきこと、行われ るべきでないことを定める、一般的なルール。
(ii)例えば、特殊な種類の行為におけるルール。
(3)正義の原則
個人の行動にではなく、さまざまな部類の人々の取り扱い方に主としてかかわる道徳の一部 である。法や、他の公的ないしは社会的制度を批判する根拠である。
(4)法:実際に在る法
(5)道徳的な原則と在る法との相互作用
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第6部 法の発展、第1次的ルールから国際法まで
(1)世界についての最も自明な真理
(2)人間の性質に関する最も自明な真理
(2.1)犯しやすい誤り
(3)社会的統制の手段
(3.1) 責務の第1次的ルール
(3.2)2種類の人びと
(3.3)社会の存続条件
(4)第1次的ルールと第2次的ルール
(4.1)第1次的ルール(基本的ルール)
(4.2)第2次的ルール
(5) 第1次的ルールのみの欠陥
(5.1)ルールの不確定性
(5.2)補われる第2次的ルール:承認のルール
(5.3)ルールの静的な性質
(5.4)補われる第2次的ルール:変更のルール
(5.5)ルールの非効率性
(5.6)補われる第2次的ルール:裁判のルール
(6)主権的立法権
(6.1)主権的立法権は絶対なのか
(6.2)問題: 究極の承認のルールは、何によって基礎づけられているのか
(7)国際法
(7.1)国際法の意思主義、自己制限論
(7.2)国際法の意思主義、自己制限論への反論
(7.3)第1次的ルールとしての国際法
人間が互いに接近して共存する場合に犯しやすい誤り
(a)暴力の勝手な行使
(b)盗み
(c)欺罔
(3)社会的統制の手段
集団がとる一般的態度だけが、唯一の社会的統制の手段となっているような社会の特徴
(3.1) 責務の第1次的ルール
責務の第1次的ルールは、人間が犯しやすい誤りを抑制する何らかのルールを含む。
(a)暴力の勝手な行使の制限
(b)盗みの制限
(c)欺罔の制限
(3.2)2種類の人びと
ルールを受け入れ内的視点から見られたルールによって生活する人々と、社会的圧力 の恐れによって従う以外はルールを拒否する人々との間に緊張が見出される。
(3.3)社会の存続条件
それ以外では、第1次的ルールのみからなる単純な社会統制の形態では、次の欠陥が現れ る。
第1次的ルールは次の欠陥を持つ:(a)不確定性:何がルールかが不確定、(b)静的である:意識 的にルールを変更できない、また権利や義務の変更を扱えない、(c)非効率性:ルール違反の判 定や、違反の処罰が非効率的である。(ハーバート・ハート(1907-1992))。
(5.1)ルールの不確定性
(a)特定の集団の人々がそのルールを受け入れているという事実の他には、何がルー ルなのかを確認する標識がない。
(b)その結果、何がルールであり、あるルールの正確な範囲が不確定である。
(5.2)補われる第2次的ルール:承認のルール
第1次的ルールがある特徴を持つが故に、集団のルールであると確定する第2次的ルールが承認 のルールである。例として、特別な団体による制定、長い間の慣習、司法的決定の蓄積、権威 ある文書への記載等。(ハーバート・ハート(1907-1992))
第1次的ルールが持つある特徴を明確にし、そのルールが特定の特徴を持てば、集団の
ルールであることが決定的、肯定的に確定されるようなルールを、人々が受け入れている。
(a)文書や記念碑(法体系の観念の萌芽)
(a.1)存在しているルールが、権威的な目録や原典に記載されたり、公の記念碑に刻 まれる。
(a.2)そして、ルールの存在に関する疑いを処理するのに、その文書や記念碑が、権 威のあるものとして、人々に受け入れられるようになる。
(b)ルールの持つ諸特徴(法的妥当性の観念の萌芽)
(b.1)特別な団体によって制定されたルール(制定法)
(b.2)長い間の慣習として行なわれてきたルール(慣習)
(b.3)過去、司法的決定よって蓄積されてきたルール(先例)
(b.4)ルールの間に起こりうる衝突に対して、どれが優越性を持つかというルール
(5.3)ルールの静的な性質
(a)ルールのゆるやかな成長の過程が存在する。
(i)ある一連の行為が、最初は任意的と考えられている。
(ii)その行為が、習慣的またはありふれたものとなる。
(iii)その行為が、義務的なものとなる。
(b)ルールの衰退の過程が存在する。
(i)ある行為が、最初は厳しく処理されている。
(ii)その行為への逸脱が、緩やかに扱われるようになる。
(iii)その行為が、顧みられなくなる。
(c)しかし、古いルールを排除したり新しいルールを導入したりすることによって、 変化する状況に意識的にルールを適応させる手段が存在しない。
(d)また個人は、責務や義務を負うだけで、この責務は、いかなる個人の意識的な選 択によっても変えられないし、修正されえない。責務の免除や、権利の移転というような作用 も、第1次的ルールの範囲には入っていない。
(5.4)補われる第2次的ルール:変更のルール
新しい第1次的ルールを導入、廃止、変更するルール を定める第2次的ルールが、変更のルールである。遺言、契約、財産権の移転など、個人によ る制限的立法権能も、この変更のルールに基づく。(ハーバート・ハート(1907-1992))
新しい第1次的ルールを導入したり、古いルールを排除する権能を、ある個人または団 体に与えるというルールを、人々が受け入れている。このルールは、権能の範囲と手続を含 む。
(a)変更のルールが存在するときは、変更を成立させる諸条件と手続は、変更された ルールを確定させる条件になっているので、承認のルールにもなっている。
(a.1)例えば、制定法のみがルールを制定・変更できるとするルール
(a.2)例えば、統治する君主のみがルールを制定・変更できるとするルール
(b)個人による制限的立法権能の行使も、変更のルールである。すなわち、第1次的ルー ルに基づいて持っていた最初の地位を、変更する権能を個人に与えるルールである。
(b.1)「約束」という道徳的な制度の基礎となっているのが、この権能付与のルール である。
(b.2)例として、遺言、契約、財産権の移転など。
(5.5)ルールの非効率性
(a)ルールが侵害されたかどうかの争いはいつも起こり、絶え間なく続く。法の歴史 によれば、ルール違反の事実を権威的に決定する公機関の欠如は、最も重大な欠陥であり、他 の欠陥より早く矯正される。
(b)ルール違反に対する処罰が、影響を受けた関係人達や集団一般に放置されてい る。
(c)違反者を捕え罰する、集団の非組織的な作用に費やされる時間が浪費される。
(d)自力救済から起こる、くすぶりつづける復讐の連鎖が続く。
(5.6)補われる第2次的ルール:裁判のルール
個々の場合に第1次的ルールが破られたかどうかを、権威的に決定する司法的権能を、特定の 個人に与えるという第2次的ルールが、裁判のルールである。他の公機関による刑罰の適用を 命じる排他的権能も含まれる。(ハーバート・ハート(1907-1992))
個々の場合に第1次的ルールが破られたかどうかを、権威的に決定する司法的権能を、 特定の個人に与えるというルールを、人々が受け入れている。また、違反の事実を確認した場 合、他の公機関による刑罰の適用を命じる排他的権能も含む。
(a)裁判官、裁判所、管轄権、判決といった概念を定めている。
(b)裁判のルールが存在するときは、裁判所の決定は何がルールであるかについての権 威的な決定であるので、承認のルールにもなっている。
(c)社会的圧力の集中化、すなわち、私人による物理的処罰や暴力による自力救済の行 為を部分的に禁じるとともに、刑罰の適用を命じる排他的権能を定める。
(6)主権的立法権
主権的立法権の本質は、最高の承認のルールの存在である。最高の概念を、無制限と取り違え てはならず、無制限な主権的立法権の存在を前提とする理論は、誤りである。(ハーバー ト・ハート(1907-1992))
(6.1)主権的立法権は絶対なのか
(1)法的妥当性の基準、法源が「最高」であるとは、
(a)ある承認のルール:最高の承認のルール、究極のルール
(b)別の承認のルール
(a)の基準に照らして確認されたルールが、他の諸基準(b)に照らして確認されたルールと 衝突するとしても、依然その体系のルールとして承認される。逆に、(a)以外の諸基準に照ら して確認されたルールは、(a)の基準に照らして確認されたルールと衝突すれば、承認されな い。
(2)「最高」と「無制限」は混同されやすいが、別の概念である。
(2.1)憲法の条項のなかに、法の妥当性に関する最高の基準を含んでいても、その最高性が 直ちに無制限な立法権を意味するものではない。
(2.2)憲法が、法の妥当性に関する最高の基準を含んでいても、特定の条項を改正権の範囲 外におくことによって、明示的に、立法権限を制限している場合もある。
(2.3)従って、「すべての法体系は、法的に無制限な主権的立法権の存在を前提としてい る」という理論は、誤りである。
(6.2)
問題: 究極の承認のルールは、何によって基礎づけられているのか
(1)法的妥当性についての内的陳述
「ある法体系が表現している、ある特定のルールは法的に妥当である。」
(2)事実についての外的陳述
「あるルールが表現されている法体系は、裁判所や公機関や私人によって用いられている究 極の承認のルールによって、承認されている。」
究極の承認のルール
↓
特定の法体系の妥当性
(3)では、究極の承認のルールは、何によって基礎づけられているのか
(3.1)承認のルールの妥当性は証明不能であり、ひとつの仮説なのか?
？
↓
究極の承認のルール......仮説
↓
特定の法体系の妥当性
(3.2)価値についての陳述なのか?
「あるルールが表現されている法体系の承認のルールは優れたものであって、それに基づく 体系は支持するに値する。」
究極の承認のルール.....価値についての陳述
↓
特定の法体系の妥当性
(3.3)解答:法的妥当性についての内的陳述は、ある承認のルールの存在を事実として示してい る。
法的妥当性についての内的陳述は、ある承認のルールの存在を事実として示している。ルール の存在を「仮説」や価値言明とする理解は、事実問題を曖昧にしてしまう。ルールの価値、基 礎づけは別問題である。(ハーバート・ハート(1907-1992))
「ある法体系が表現している、ある特定のルールは法的に妥当である。」
承認のルールは有効でも無効でもありえないのであって、この仕方で用いることが適当であ るとして単に容認されている。
(i)究極の承認のルールの適用......事実
(ii)裁判所を含む一般的な諸活動での
(3.3.2)次の諸問題は、また別の問題である。
(a)承認のルールが、法体系に対して有する意義は何か。
(b)あるルールが、ある「目的」に対してどのような利益や害悪をもたらすか。
(c)あるルールを支持する「十分な理由」があるか。
(d)あるルールが、「道徳的責務」とどのような関連があるか。
────────────────────
第7部 半影の問題
《目次》
(0)半影の問題
(1)何らかの「べき」観点の必要性
(1.1)在る法と「在るべき」ものとの区別
(1.2)批判の基準の存在
(1.3)基準は、どのようなものか
(2)在る法と在るべき法との功利主義的な区別は、必要である。
(3)難解な事例の解決は、在る法の自然な精密化、明確化である
(3.1)難解な事例の解決は、既に存在している法の発見である
(3.2)難解な事例の解決は、新たな法の創造ではない
(3.3)最高裁判所の決定の最終性は無謬性とは異なる
(3.4)日常言語における事例
(4)
難解な事例における決定の本質
(4.1)法の不完全性
(4.2)法の中核の存在
(4.3)事実認識の不完全性・予知不可能性と目的の不確定性
(4.3.1)人間の不完全性と選択の必要性
(4.3.2)事実に関する相対的な無知と予知不可能性
(4.3.3)目的に関する相対的な不確定性
(4.4)選択肢の非一意性
(4.4.1)選択肢の非一意性
(4.4.2)形式主義、概念主義の誤り
(4.5)決定は強制されず、一つの選択である
(5)先例から一般的原理を抽出すること
(5.1)記述的理論と指図的理論
(5.2)先例からルールを発見する方法
(1)何らかの「べき」観点の存在
┌──┘
│┌法──────┐
││ │(4.1)法の不完全性
││法の中核 │(4.2)法の中核の存在
││想定された範例│(4.3)事実認識の不完全性/予知不可能性
││ 事実、目的 │(4.3)上記に起因する目的の不確定性
│└─────┬─┘
└─────┐│
↓↓
新たな事件、問題の解決、目的の明確化
┌────┐ ┌────┐ ┌────┐
│目的1 │ │目的2 │ │目的n │
│解決策1││解決策2│・・│解決策n│
└────┘ └────┘ └────┘
(4.4)選択肢の非一意性
(4.5)決定は強制されず、一つの選択である
(0)半影の問題
問題:法的ルールは、不確実な「半影の問題」に常に取り囲まれており、半影の部分を決定す る責任を、誰かが負わなければならない。このような決定を正しいもの、より良いものにする のは何だろうか?(ハーバート・ハート(1907-1992))
(0.1)法的ルールは、不確実な「半影の問題」に常に取り囲まれている。
(0.1.1)特定の種類の行為が、ルールによって規制されるべきだという意志を表明するには、 ルールの中で使用する言葉は、その言葉の適用に関して何の疑念も生じないある標準的な事例 を持っていなければならない。
(0.1.2)それにもかかわらず、言葉が明らかに適用できるとも適用できないとも言えないよう な議論の余地を持ったケースという半影の部分が存在する。
(0.2)半影の部分は、論理的演繹の問題ではなく、誰かが決定しなければならない。言葉が当面 のあるケースを包含するか否かを決定する責任を、その決定に含まれるすべての実践的結論に 対する責任とともに、誰かが負わなければならない。
(0.3)このような決定は、何によって正しいものになるのであろうか、少なくとも他のものより は良いものになるのであろうか。
半影的問題における合理的決定の解明には、(a)何らかの「べき」観点の必要性、(b)それに もかかわらず、在る法と在るべき法の区別、(c)法の不完全性と中核部分の正しい理解、が必 要である。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(1)何らかの「べき」観点の必要性
半影的問題における司法的決定が合理的であるためには、何らかの観点による「在るべきも の」が、ある適切に広い意味での「法」の一部分として考えられるかもしれない。
(1.1)在る法と「在るべき」ものとの区別
在る法と、様々な観点からの「在るべき」ものとの間に、区別がなければならない。
(1.2)批判の基準の存在
「べき」という言葉は、ある批判の基準の存在を反映している。
たとえ最高裁判所の裁判官でさえ、一つの体系の部分をなしている。その体系のルールの中核 は、難解な事案における司法的決定が合理的であるかどうかの基準を提供できる程度に、十分 確定している。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a)この基準は、司法的決定がそれを逸脱すれば、もはや合理的とは言えなくなるような 限界があることを示している。
(b)
司法的決定が合理的であるかどうかの限界を定めるルール は、「在る法」として保証されていなくとも、また逸脱や拒否の可能性が常にあるとしても、 存在するかどうかは、事実問題として決定できる。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(i)ルールは、「在る法」として保証されていなくとも、ルールとして存在し得る。
(ii)ルールから逸脱する可能性が常にあるからといって、ルールが存在しないとは言え ない。何故なら、いかなるルールも、違反や拒否がなされ得る。人間は、あらゆる約束を破る ことができるということは、論理的に可能なことであり、自然法則と人間が作ったルールの違 いである。
(iii)そのルールは、一般的には従われており、逸脱したり拒否したりするのは稀であ る。
(iv)そのルールからの逸脱や拒否が生じたとき、圧倒的な多数により厳しい批判の対象 として、しかも悪として扱われる。
(c)すなわち裁判官は、たとえ最高裁判所の裁判官でさえ、一つの体系の部分をなしてい る。そして、その体系のルールの中核は、合理的な判決の基準を提供できる程度に、十分確定 しているのである。
(3.4)日常言語における事例
(a)私たちは普通、人びとが何をしようとしているかばかりではなく、人びとが何を言う のかということについても、人間に共通の目的を仮定的に考慮して、解釈している。
(b)例としてしばしば、聞き手の解釈を聞いて、話し手が「そうだ、それが私の言いた かったことだ。」というようなケースがある。
(c)議論や相談によって、より明確に認識された内容も、そこで勝手に決めたのだと表現 するならば、この体験を歪めることになろう。これを誠実に記述しようとするならば、何を 「本当に」望んでいるのか、「真の目的」を理解し、明瞭化するに至ったと記述するべきであ ろう。
(4)難解な事例における決定の本質
半影的問題における決定の本質の理解には次の点が重要である。(a)法の不完全性、(b)法の 中核の存在、(c)不確実性と認識の不完全性、(d)選択肢の非一意性、(e)決定は強制されず、 一つの選択である。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(1)(2)(3)の要請を、すべて充たすことができるだろうか。この問題の解決のためには、以 下の諸事実を考慮することが重要である。
(4.1)法の不完全性
法は、どうしようもなく、不完全なものだということ。
(4.2)法の中核の存在
法は、ある最も重要な意味において、確定した意味という中核部分を持つということ。不 完全で曖昧であるにしても、まず線がなければならない。
(4.3)事実認識の不完全性・予知不可能性と目的の不確定性
法の不完全性は、事実に関する相対的な無知と予知不可能性、目的に関する相対的な不確定性 に基づくものであり、避け得ないものである。想定し得なかった新たな事例、問題の解決とと もに、法は精度を上げていく。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(4.3.1)人間の不完全性と選択の必要性
むしろ「完全な」法は、理想としてさえ抱くべきでない。なぜならば、私たちは神では なくて人間だから、このような「選択の必要性」を負わされているのである。
(4.3.2)事実に関する相対的な無知と予知不可能性
この世界の事実について、あらゆる結合のすべての可能性を知り得ないことと、将来生 じるかもしれないあらゆる可能な複合的状況を予知し得ないこと。
(4.3.3)目的に関する相対的な不確定性
(a)存在している法は、ある範囲内にある明瞭な事例を想定して、実現すべき目的を定 めている。
(b)まったく想定していなかった事件、問題が起こったとき、私たちは問題となってい る論点にはじめて直面する。その新たな問題を解決することで、当初の目的も、より確定した ものにされていく。
(4.4)選択肢の非一意性
選択肢の非一意性と選択の必要性の認識は、以下の目的にとって重要である。(a)想定され得 なかった事実の構造の解明、(b)用語の新たな解釈、より正確な概念の解明、(c)新たな問題 の解決と目的の明確化。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(4.4.1)選択肢の非一意性
在る法の自然で合理的な精密化の結果として、唯一の正しい決定の認識へと導かれ得る
のだろうか。それは、むしろ例外的であり、多くの選択肢が同じ魅力を持って競い合っている のではないだろうか。
(4.4.2)形式主義、概念主義の誤り
ルールの意味を凍結して、選択の必要性を認識しないことは、形式主義、概念主義、法 律家の「概念の天国」の誤りに導かれる。
(a)事実に関する不完全な認識と、予知不可能性から不可避的に生じてくる全く想定し ていなかった事件、問題に関して、未知の構造を解明しようとする努力がなされず、既存の枠 組みへのあてはめが行われる。
(b)一般的用語が、一つのルールに関するすべての適用においてだけでなく、その法体 系中のいかなるルールに用いられるときでも、同一の意味を与えられる。その結果、様々な事 件で問題となっている論点の違いに照らして、その用語を解釈しようとするような努力が行わ れない。
(c)新たな事実の構造の中で解明されるべき概念が固定され、新たな問題の解決の中で 明確にされるべき目的が固定されることで、概念の一部が不正確になり、もたらされる社会的 結果の評価が不十分なものになる。
(4.5)決定は強制されず、一つの選択である
存在している法は、私たちの選択に制限を加えるだけで、選択それ自体を強制するもので はないのではないか。従って、私たちは、不確実な可能性の中から選択しなければならないの ではないか。
(5)先例から一般的原理を抽出すること
(5.1)記述的理論と指図的理論
科学における仮説的推理に類似している司法過程の 解明のため区別すべき3観点:(a)思考過程とか習慣についての心理学的な事実、(b)司法的技 術の諸原理、諸基準、使われるべき思考過程、(c)評価、正当化の諸基準(ハーバート・ ハート(1907-1992))
(1)裁判官が実際にその決定に到達する際の、通常の思考過程とか思考習慣についてなされる主張
これは、心理学の経験的一般命題ないし法則である。すなわち、裁判官が実際にその決定に到達している仕方である。
(2)従われるべき思考過程についての提言
司法判断の技法ないし技巧に関わっており、この分野の一般命題は司法的技術の諸原理である。裁判官が決定を正当化する際に考慮する諸基準に関わっている。決定が熟慮によって到達されようと、直感的なひらめきによって到達されようと、その決定の評価において、どのような論理が用いられているかどうかという問題である。
(3)司法的決定が評価されるべき基準
これは、決定の評価ないし正当化に関係している。
(5.2)先例からルールを発見する方法
先例が関わるある事実の言明と、あるルールとから、先例の決定が導出可能であるような一般 的ルールを発見できたとしても、同様に導出可能なルールは一意には決まらない。あるルール の選択には、別の諸基準が必要となる。(ハーバート・ハート(1907-1992))
(a)関連のある先例から、一般的ルールを発見して定式化する。
(b)その一般的ルールが、その先例によって正当化されるための必要条件は、その事件の事 実の言明と、抽出された一般的ルールとから、先例における決定が導き出されることである。
《説明図》
先例が関わる ある一般的
ある事実の言明 ルール
│ ┌──────┘
↓ ↓
先例の決定a
(2)一般的ルールは、一意には決まらない
(a)一般的に、ある先例の決定を導く一般的ルールは、他にも無数に存在している。その一 般的ルールが唯一のものとして選択されるためには、その選択を制約する別の諸基準が存在す るはずである。
(b)一般的ルールを正当化する諸基準とは何だろうか。
(i)ある理論は、その事件にとって重要なものとして扱われるべき諸事実の選択基準が、 そのような諸基準だと考える。
(ii)他の理論によれば、その先例を検討する後の裁判所が、論理上可能な諸ルールのなか から通常の道徳的、社会的諸要因を比較考量した後で選択するであろうルールである。
《説明図》
どの事実が 通常の道徳的、社会的
重要か 諸要因を比較考量
↓ ↓
先例が関わる ある一般的
ある事実の 言明 ルールn n=1,2,3...
│ ┌──────┘
│ │
↓ ↓
先例の決定a
