6.11.在るべき法についての基準が何であれ、在る法と在るべき法の区別を曖昧にすることは誤りである。(ジョン・オースティン(1790-1859))

在る法と在るべき法

【在るべき法についての基準が何であれ、在る法と在るべき法の区別を曖昧にすることは誤りである。(ジョン・オースティン(1790-1859))】

(1)在る法
　法が存在しているか存在していないかが問題である。好きか嫌いか、是認するか否認するかにかかわらず、現実に存在していれば、それは法である。
(2)在るべき法
　例えば、
　(2.1)道徳の根本的な原則が要求する命令
　(2.2)あるいは、その命令の「指標」である「功利」
　(2.3)あるいは、社会集団によって現実に受け入れられている道徳
(3)在るべき法についての基準が何であれ、在る法と在るべき法の区別を曖昧にすることは誤りである。
　この区別を曖昧にする人は、在るべき法と対立する人の法は、義務ではないし拘束力を持たないという誤った考えに導かれてゆく傾向がある。
（出典：wikipedia）

ジョン・オースティン(1790-1859)
検索（ジョン・オースティン）

　「ベンサムとオースティンは、街が燃えているのに言葉の区別をいじっている薄情な分析家ではなく、情熱的な勢いで活動し、より良い社会やより良い法をもたらすことに功績のあった運動の先鋒であった。

では、なぜ、彼らは在る法と在るべき法の分離を主張したのであろうか。何を彼らは言うつもりであったのか。まず彼らの言葉を見てみよう。

オースティンは次のようにこの原理を定式化している。

　『法の存在と、法の持つメリット、デメリットとは別のことである。法が存在しているか存在していないかを探るのは一つの探究であり、法がある基準に適合しているか否かを探るのは別の探究である。

法は、私たちがそれを嫌いに思おうが、また、私たちが是認するか否認するかを決める典拠にしているものと合致しまいが、現実に存在していれば、法である。

この真理は、抽象的命題として形式的に表明されてみれば、あえてそれを主張する理由もないことのように思われるほど単純で明白である。

しかし、単純で明白なものだから、抽象的な表現の中でそれが落ちてしまっている場合を数えあげたら一巻の書物になるほどの量である。

　たとえば、ブラックストーン卿は彼の『釈義』の中で次のように述べている。

神の法は他のどの法よりも優先的に遵守されなければならない。どのような人の法も神の法と矛盾することは認められない。人の法は神の法に矛盾するならば妥当性を持たない。すべての妥当する法はその力を神的な源から引き出している。

　ここで、彼が言いたいのは、すべての人の法は神的な法に合致していなければならないということ《かも》しれない。もしこれが彼の意味するところならば、私は躊躇なくこれに同意する……。

おそらく、また、彼が言いたいのは、人の法を定める者たちは、神的な法によって、彼らが強制する法をかの究極の基準に適合させるように自ら拘束されているが、それはもしそうしなければ神が彼らを罰するからである、ということであろう。これに対しても私は完全に同意する……。

　しかし、このブラックストーンからの引用文の意味するところは、そもそも意味を持っているとすれば、むしろ次のようになると思われる。

神的な法と対立する人の法は義務ではないし拘束力を持たない。言い換えれば、神的な法と対立する人の法は《法ではない》……。』

　在る法と在るべき法との区別を曖昧にすることに対するオースティンの抗議は非常に一般的なものである。

彼は、在るべきものについての基準が何であれ、この区別を曖昧にすることは誤りであると説く。

ただし、彼の挙げている例は常に、在る法と道徳が要求する法とを混同している例である。

彼にとっては、道徳の根本的な原則は神の命令であり、功利はこの「指標」であったこと、さらに、これに加えて、社会集団によって現実に受け入れられている道徳、すなわち「実定」道徳の存在が考えられていた、ということが思い起こされなければならない。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第1部 一般理論,2 実証主義と法・道徳分離論,pp.61-63,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),上山友一(訳),松浦好治(訳)）
（索引：在る法,在るべき法）

法学・哲学論集

（出典：wikipedia）
　「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。
　では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）

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5.「外的視点」によって観察可能な行動の規則性、ルールからの逸脱に加えられる敵対的な反作用、非難、処罰が記録、理論化されても、「内的視点」を解明しない限り「法」の現象は真に理解できない。(ハーバート・ハート(1907-1992))

外的視点、内的視点

【「外的視点」によって観察可能な行動の規則性、ルールからの逸脱に加えられる敵対的な反作用、非難、処罰が記録、理論化されても、「内的視点」を解明しない限り「法」の現象は真に理解できない。(ハーバート・ハート(1907-1992))】

　「さらに、ルールの「内的」側面および「外的」側面から以下のような対比をしてみると、これによって法だけでなくどんな社会の構造の理解にとっても、何がこの区別を非常に重要にしているかが明らかにされるであろう。

社会集団に一定の行為のルールがあるという事実は、密接に関係しているが異なった多くの種類の主張をなす機会を与えている。

というのは、ルールにかかわる場合として、自分自身はルールを受けいれないような単なる観察者の場合か、あるいは行為の指針としてルールを受けいれ用いる集団の一員の場合かがありうるからである。そして、これらをそれぞれ「外的視点」、「内的視点」と呼ぶことにしよう。

外的視点からの陳述にはそれ自体さまざまな種類がある。なぜならば、観察者は彼自身ルールを受けいれないでいながら、集団がそれを受けいれていることをのべ、そうして《彼ら》が内的視点に立ってどのようなしかたでルールにかかわるかに外側から言及するだろうからである。

しかし、ルールが、たとえばチェスやクリケットのようなゲームのルールまたは道徳のルールや法のルールのように、どんなものであっても、われわれはもし望むなら集団の内的視点に外側からさえ言及しない観察者という立場もとりうるのである。

このような観察者は、部分的にはルールへの一致が見られる観察可能な行動の規則性、そしてそれに続くルールからの逸脱に加えられる敵対的な反作用、非難、処罰という形での規則性を記録するだけで満足する。　

その後、外的観察者は観察された規則性をもとにして、逸脱と敵対的な反作用を関連づけ、そして集団の正常な行動からの逸脱は敵対的な反作用や処罰にあうかもしれない可能性をかなりの成功度で予測し、その可能性を算定できるだろう。そのような知識によって集団について多くの事が明らかにされるだけでなく、観察者はその知識なしに集団のなかで生活しようとすればおそらくこうむるだろう不快な結果を避けて生活できるだろう。

　しかし、もし観察者がこの極端な外的視点を本当に固執して、ルールを受けいれている集団の構成員がどのように彼ら自身の規則だった行動を見ているかについてまったく説明しないならば、彼らの生活についての彼の記述は決してルールに関するものでありえないし、したがってルールに依拠している責務や義務の概念に関するものでありえない。

そうではなくて、彼の記述は行為の観察可能な規則性、予測、蓋然性、しるしに関するものであろう。そのような観察者にとっては、集団の一員が正常な行為から逸脱したことは、敵対的な反作用がおそらく生じるだろうというしるしであってそれ以上のものでないだろう。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法の概念』,第5章 第1次的ルールと第2次的ルールの結合としての法,第2節 責務の観念,pp.98-99,みすず書房(1976),矢崎光圀(監訳),石井幸三(訳)）
（索引：外的視点,内的視点）

法の概念

（出典：wikipedia）
　「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。
　では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）

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14.思想は、意識に登る前の本来的な出来事の連鎖の最終項である。感情、欲求、反感を伴った多義的な思想が刺激剤となり、あたかも多数の諸人格が関与しているかのように、諸思想が比較、吟味、解釈、限定され一義的となる。(フリードリヒ・ニーチェ(1844-1900))

思想

【思想は、意識に登る前の本来的な出来事の連鎖の最終項である。感情、欲求、反感を伴った多義的な思想が刺激剤となり、あたかも多数の諸人格が関与しているかのように、諸思想が比較、吟味、解釈、限定され一義的となる。(フリードリヒ・ニーチェ(1844-1900))】

（再掲）(3.1)～(3.5)追記
意識に現われる思想、感情、意志は、意識に登る前の互いに抵抗し合う諸衝動一切により決まる、その瞬間における、ある総体的状態である。意識は、無意識における出来事の最終項、その徴候、一つの記号である。(フリードリヒ・ニーチェ(1844-1900))
(1)ある思想が、直接ある思想の原因であるように見えるのは、見かけに過ぎない。すなわち「意志」を、何か単純な実体であると考えることは、一つの欺瞞的な具象化である。

時刻1　思想1⇒意志1
　│　　│
　↓　　↓
時刻2　思想2⇒意志2

(2)諸感情、諸思想等々の、意識に現われ出てくる諸系列や諸継起は、意識に登る前の本来的な出来事の連鎖の最終項であり、その徴候である。
(3)思想、感情、意志は、互いに抵抗し合う諸衝動一切の、支配と服従の瞬間的な権力確定の結果としての、ある総体的状態である。
　(3.1)思想が私の念頭に浮ぶ。意識にとって、あらゆる思想は一つの刺激剤のような作用をする。
　　(3.1.1)一群の感情、欲求、反感によって取りまかれている。
　　(3.1.2)一群の他の思想によって取りまかれている。
　(3.2)一切の思考には、ある多数の諸人格が関与しているように見える。
　　(3.2.1)多義的な思想を純化し、それが何を意味しているのかが問われる。
　　(3.2.2)それが何を意味してもよいのかが問われる。
　　(3.2.3)それは正しいのか、それとも正しくないのかが問われる。
　　(3.2.4)他の諸思想の助けを求め、その思想と比較される。
　(3.3)かくして、思想は解釈が試みられ、限定され、確定されて一義的となる。
　(3.4)これら一切が、急速に、しかも急ぎの感情なしでなされる。このとき私は確かに、事象の創始者であるよりもむしろ傍観者である。
　(3.5)あらゆる感情に関しても事情は同様である。
　　(3.5.1)内蔵の窮状、血圧、交感神経の病的な諸状態、不確実な不快感、苦痛が刺激剤となる。
　　(3.5.2)私たちは、何らかの心的・道徳的な説明を探し求め、それを解釈する。
(4)ある思想に引き続き現れる思想は、諸衝動の総体的な権力状況が転移した結果を示す、一つの記号である。

時刻1　衝動11⇔衝動12
　│　　↓↑　　↓↑　⇒感情1⇒思想1⇒意志1
　↓　衝動13⇔衝動14
時刻2　衝動21⇔衝動22
　　　　↓↑　　↓↑　⇒感情2⇒思想2⇒意志2
　　　衝動23⇔衝動24

　「思想は、それが発生するさいの形態においては、それがついに一義的となるまで、解釈を、より正確には、或る任意の制限や限定を必要とする一つの多義的な記号である。

思想が私の念頭に浮ぶ―――どこから？　何によって？　このことを私は知らない。

思想は、私の意志から独立的に、通常、一群の感情、欲求、反感によって、また一群の他の思想によって取りまかれ曖昧にされて発生し、かなりしばしば「意欲」あるいは「感情」の働きとほとんど区別されえない。

ひとは思想をこうした一群のもののうちから引き出し、それを純化し、それをひとり立ちさせて、いかにそれがそこに立っているか、いかにそれが歩むかを、見るのだが、これら一切はすばらしく急速に、それなのにまったく急ぎの感情なしでなされるのだ。

《何者が》これら一切をなすのか―――私はそれを知らず、そのさい私はたしかに、こうした事象の創始者であるよりもむしろ傍観者である。

次いでひとはその思想を裁く、ひとはこう問うのだ、「何をこの思想は意味するのか？　何をそれは意味してもよいのか？　それは正しいのか、それとも正しくないのか？」と―――ひとは他の諸思想の助けを求め、その思想を比較する。

思考は、このように、ほとんど一種の公正な処置ないしは審理たるの実を示すのであり、そこには、裁く者、相手方がおり、そのうえ証人訊問さえもあるのであって、この証人訊問には私はいささか傾聴する必要がある―――もちろんただ《いささか》にすぎない。

私はたいていのことを聞き落とすように見える。

―――あらゆる思想は最初には多義的にぼんやりと発生し、それ自体としては解釈の試みや任意の確定のための誘因としてしか発生しないということ、一切の思考には或る多数の諸人格が関与しているように見えるということ―――、

これはそうやすやすとは観察できないことであって、私たちは、根本においては、これとは逆の訓練を、つまり、思考のさいに思考のことを思考しないという訓練を受けている。

思想の起原は隠されたままである。思想が或るずっと包括的な状態の徴候にすぎないということの蓋然性は、大きいのだ。

まさしく《この思想が》発生して他の思想が発生しないということ、この思想、多かれ少なかれまさしくこれだけの明るさをもって、ときとしては確実かつ高びしゃに、ときとしては弱々しく支えを必要として、総じてつねに刺激的に、物問いたげに発生するということ

―――つまり意識にとってあらゆる思想は一つの刺激剤のような作用をするのだが―――、

こうした一切のことのうちに私たちの総体的状態の幾分かが記号というかたちで表現されているのだ。

―――あらゆる感情に関しても事情は同様であって、感情はそれ自体として何かを意味するのではない。

感情は、それが発生するとき、私たちによってまず解釈されるのであり、そしてしばしば《なんと奇妙に》解釈されることか！　

私たちにはほとんど「無意識的な」、内蔵の窮状のことを、下腹部における血圧の緊張のことを、交感神経の病的な諸状態のことを、まあ考えてみるがよい―――、かくて私たちが共通感官によってはそれについてほとんど一抹の意識をももっていないものが、なんと多くあることか！　

―――解剖学に精通している者だけが、そうした不確実な不快感のさいに、諸原因の正しい種類や《部位》を推量する。

しかし、その他のすべての者たちは、それゆえ、人間が存在するかぎり、総じてほとんどすべての人間たちは、そうしたたぐいの苦痛のさいに、なんらの身体的な説明をも探し求めないで、なんらかの心的・道徳的な説明を探し求め、そして身体の事実上の不調に或る《偽りの根拠づけ》をなすりつけるのだが、これは、彼らが、彼らのもろもろの不快適な経験や危惧の圏内で、このようにぐあいがよくないことのなんらかの根拠を取り出してくることによってなのだ。

拷問にかけられるとほとんどあらゆるひとがおのれに罪のあることを告白する。

その身体的な原因がわからない苦痛のさいには、そういう苦痛の拷問にかけられた者は、この者がおのれか他人たちかに《罪のあることを認める》までずっと、しかもそのようにきびしく審問的にみずから尋問する、

―――これは、たとえば、不合理な生活法に付き物のおのれの不機嫌を、習慣上道徳的に、つまりおのれ自身の良心の呵責と解釈した清教徒が行なったのと、同様のことだ。―――」

（フリードリヒ・ニーチェ（1844-1900）『遺稿集・生成の無垢』Ⅰ認識論／自然哲学／人間学　一九八、ニーチェ全集　別巻４　生成の無垢（下）、pp.119-121、[原佑・吉沢伝三郎・1994]）
（索引：思想,感情）

生成の無垢〈下〉―ニーチェ全集〈別巻4〉 (ちくま学芸文庫)

（出典：wikipedia）
「精神も徳も、これまでに百重にもみずからの力を試み、道に迷った。そうだ、人間は一つの試みであった。ああ、多くの無知と迷いが、われわれの身において身体と化しているのだ！
　幾千年の理性だけではなく―――幾千年の狂気もまた、われわれの身において突発する。継承者たることは、危険である。
　今なおわれわれは、一歩また一歩、偶然という巨人と戦っている。そして、これまでのところなお不条理、無意味が、全人類を支配していた。
　きみたちの精神ときみたちの徳とが、きみたちによって新しく定立されんことを！　それゆえ、きみたちは戦う者であるべきだ！　それゆえ、きみたちは創造する者であるべきだ！
　認識しつつ身体はみずからを浄化する。認識をもって試みつつ身体はみずからを高める。認識する者にとって、一切の衝動は聖化される。高められた者にとって、魂は悦ばしくなる。
　医者よ、きみ自身を救え。そうすれば、さらにきみの患者をも救うことになるだろう。自分で自分をいやす者、そういう者を目の当たり見ることこそが、きみの患者にとって最善の救いであらんことを。
　いまだ決して歩み行かれたことのない千の小道がある。生の千の健康があり、生の千の隠れた島々がある。人間と人間の大地とは、依然として汲みつくされておらず、また発見されていない。
　目を覚ましていよ、そして耳を傾けよ、きみら孤独な者たちよ！　未来から、風がひめやかな羽ばたきをして吹いてくる。そして、さとい耳に、よい知らせが告げられる。
　きみら今日の孤独者たちよ、きみら脱退者たちよ、きみたちはいつの日か一つの民族となるであろう。―――そして、この民族からして、超人が〔生ずるであろう〕。
　まことに、大地はいずれ治癒の場所となるであろう！　じじつ大地の周辺には、早くも或る新しい香気が漂っている。治癒にききめのある香気が、―――また或る新しい希望が〔漂っている〕！」
（フリードリヒ・ニーチェ（1844-1900）『このようにツァラトゥストラは語った』第一部、（二二）贈与する徳について、二、ニーチェ全集９　ツァラトゥストラ（上）、pp.138-140、[吉沢伝三郎・1994]）

フリードリヒ・ニーチェ（1844-1900）
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人間には、偏狭な利他主義、部族主義の傾向がある。それは、自他の社会的位置を識別し、表示し、行動を調整する人間の能力を基礎とし、所属集団の利益を守るため、集団内部の協力を促し、外部に対抗する傾向である。(ジョシュア・グリーン(19xx-))

偏狭な利他主義、部族主義

【人間には、偏狭な利他主義、部族主義の傾向がある。それは、自他の社会的位置を識別し、表示し、行動を調整する人間の能力を基礎とし、所属集団の利益を守るため、集団内部の協力を促し、外部に対抗する傾向である。(ジョシュア・グリーン(19xx-))】

(1)人間には、偏狭な利他主義、部族主義の傾向がある。
　(1.1)協力集団は、部外者による搾取から自分たちを守らなくてはならない。
　(1.2)そのために、協力できる集団内の他者と、そうでない集団外の他者を区別する。すなわち、《私たち》を《彼ら》から見分ける必要がある。
　(1.3)そして、《彼ら》より《私たち》をひいきにすること。
(2)人間は、自分を中心とする社会的宇宙の中で、人がどこに位置するかにきわめて鋭い注意を向け、自分たちにより近い人をひいきにする傾向がある。
　(2.1)私たちは、自分の社会的な位置を表現する能力を持っている。
　(2.2)私たちは、他者の社会的な位置を読み取る能力を持っている。
　(2.3)私たちは、読み取った内容に応じて行動を調整する能力を持っている。
　(2.4)私たちには、自分に近い人をひいきにする傾向がある。
(3)私たちはみな、同心円状に広がる複数の社会的な円の中心にいる。
　(3.1)もっとも近い血縁者や友人たち
　(3.2)遠い親戚や知人たち
　(3.3)種類や規模も様々な集団の一員となることで関係をもつ他人
　　例えば、村、氏族、部族、民族集団、ご近所、街、州、地方、国。教会、宗派、宗教など
　(3.4)所属政党、出身校、社会階級、応援しているスポーツチームや好きなもの嫌いなもの

　「これはよくある問題だ。あらゆる協力集団は部外者による搾取から自分たちを守らなくてはならない。これを行うには、《私たち》を《彼ら》から見分ける能力と、《彼ら》より《私たち》をひいきにする傾向が必要だ。赤の他人を家族のように遇する人もまれにはいるが、それがあたりまえに行なわれている人間社会はないし、それには正当な理由がある。そんな社会は、自由にアクセスできる資源を潤沢に貯えていて、戸口に訪れた見ず知らずの人に、まるで彼らが長いあいだ音信不通だったきょうだいであるかのように、財宝を浴びせようと待ち構えているようなものだろう。このことと辻褄が合うのが、人類学者ドナルド・ブラウンの研究だ。彼は人類の文化の相違点と類似点を調査し、内集団バイアスと自民族中心主義が普遍的であることをつきとめた。
　私たちはみな、同心円状に広がる複数の社会的な円の中心にいる。私たちをまず囲んでいるのが、もっとも近い血縁者や友人たちであり、それをもっと遠い親戚や知人たちのより大きな円が取り囲む。知人や親戚の円の外側にいるのが、種類や規模も様々な集団（村、氏族、部族、民族集団、ご近所、街、州、地方、国。教会、宗派、宗教など）の一員となることで関係をもつ他人だ。こうした入れ子型の集団に加え、所属政党、出身校、社会階級、応援しているスポーツチームや好きなもの嫌いなもので自分を組織化する。社会的空間は複雑で多様な次元から成るが、常識と膨大な社会科学調査の両方から少なくともひとつのことがあきらかだ。人間は、自分を中心とする社会的宇宙の中で、人がどこに位置するかにきわめて鋭い注意を向け、自分たちにより近い人をひいきにする傾向がある。ときに《偏狭な利他主義》ともいわれるこの傾向を、部族主義と呼ぼう。
　もっとも内側の社会的円（家族、友人、知人）に属する人々を、自分の協力集団の成員と見なすのはたやすい。しかし、人間はもっと大きな集団の中でも、積極的にも（橋を建設する、戦争で戦うなど）、もっと消極的にも（不可侵であることによって）協力している。しかし、他人と協力するには、協力できる他者と、私たちにつけこむおそれのある他者を区別する手段が必要だ。言い換えると、私たちには社会的身分証（ID）を示す能力、読み取る能力、そして読み取った内容に応じて行動を調整する能力が必要なのだ。」
(ジョシュア・グリーン(19xx-),『モラル・トライブズ』,第1部 道徳の問題,第2章 道徳マシン,岩波書店(2015),(上),pp.65-65,竹田円(訳))
(索引:偏狭な利他主義,部族主義)

モラル・トライブズ――共存の道徳哲学へ（上）

（出典：Joshua Greene）
　「あなたが宇宙を任されていて、知性と感覚を備えたあらたな種を創造しようと決意したとする。この種はこれから、地球のように資源が乏しい世界で暮らす。そこは、資源を「持てる者」に分配するのではなく「持たざる者」へ分配することによって、より多くの苦しみが取り除かれ、より多くの幸福が生み出される世界だ。あなたはあらたな生物の心の設計にとりかかる。そして、その生物が互いをどう扱うかを選択する。あなたはあらたな種の選択肢を次の三つに絞った。
　種1　ホモ・セルフィッシュス
　この生物は互いをまったく思いやらない。自分ができるだけ幸福になるためには何でもするが、他者の幸福には関心がない。ホモ・セルフィッシュスの世界はかなり悲惨で、誰も他者を信用しないし、みんなが乏しい資源をめぐってつねに争っている。
　種2　ホモ・ジャストライクアス
　この種の成員はかなり利己的ではあるが、比較的少数の特定の個体を深く気づかい、そこまでではないものの、特定の集団に属する個体も思いやる。他の条件がすべて等しければ、他者が不幸であるよりは幸福であることを好む。しかし、彼らはほとんどの場合、見ず知らずの他者のために、とくに他集団に属する他者のためには、ほとんど何もしようとはしない。愛情深い種ではあるが、彼らの愛情はとても限定的だ。多くの成員は非常に幸福だが、種全体としては、本来可能であるよりはるかに幸福ではない。それというのも、ホモ・ジャストライクアスは、資源を、自分自身と、身近な仲間のためにできるだけ溜め込む傾向があるからだ。そのためい、ホモ・ジャストライクアスの多くの成員（半数を少し下回るくらい）が、幸福になるために必要な資源を手に入れられないでいる。
　種3　ホモ・ユーティリトゥス
　この種の成員は、すべての成員の幸福を等しく尊重する。この種はこれ以上ありえないほど幸福だ。それは互いを最大限に思いやっているからだ。この種は、普遍的な愛の精神に満たされている。すなわち、ホモ・ユーティリトゥスの成員たちは、ホモ・ジャストライクアスの成員たちが自分たちの家族や親しい友人を大切にするときと同じ愛情をもって、互いを大切にしている。その結果、彼らはこの上なく幸福である。
　私が宇宙を任されたならば、普遍的な愛に満たされている幸福度の高い種、ホモ・ユーティリトゥスを選ぶだろう。」（中略）「私が言いたいのはこういうことだ。生身の人間に対して、より大きな善のために、その人が大切にしているものをほぼすべて脇に置くことを期待するのは合理的ではない。私自身、遠くでお腹をすかせている子供たちのために使った方がよいお金を、自分の子供たちのために使っている。そして、改めるつもりもない。だって、私はただの人間なのだから！　しかし、私は、自分が偽善者だと自覚している人間でありたい、そして偽善者の度合いを減らそうとする人間でありたい。自分の種に固有の道徳的限界を理想的な価値観だと勘違いしている人であるよりも。」
(ジョシュア・グリーン(19xx-),『モラル・トライブズ』,第4部 道徳の断罪,第10章 正義と公正,岩波書店(2015),(下),pp.357-358,竹田円(訳))
(索引:)

ジョシュア・グリーン(19xx-)
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05.諸原理が「法」かどうかは以下の違いを導く。(a)法である諸原理の顧慮が裁判官の義務か単なる慣行か、(b)顧慮すべき諸原理の無視が不正か否か、(c)判決は既存の法的権利義務の解明か裁量か、(d)「誤った」判決ということの意味の有無。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))

諸原理は「法」か否か

【諸原理が「法」かどうかは以下の違いを導く。(a)法である諸原理の顧慮が裁判官の義務か単なる慣行か、(b)顧慮すべき諸原理の無視が不正か否か、(c)判決は既存の法的権利義務の解明か裁量か、(d)「誤った」判決ということの意味の有無。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))】

　諸原理を「法」と考えるかどうかにより、重要な違いが生ずる。これは、「法」という言葉の定義の問題と考えることは誤りである。
(1)「法」には、法準則の他に、ある原理も含まれる。
　(1.a)原理は、法としての拘束力を有する。法的義務について判断を下す裁判官や弁護士にとって、この原理は顧慮されるべきである。
　(1.b)したがって、ある原理が当該事案に関連のあるものであれば、これを適用しない裁判官は不正を行なっていることになる。
　(1.c)難解な事例において、法的権利義務は判決以前にも所与として既に存在しているはずであり、裁判官は拘束力ある法的規準を適用して、その権利義務を明らかにする。
　(1.d)もし判決が上記のようなものなら、正しい判決、誤った判決という言葉は意味を持つ。
(2)「法」には、原理は含まれない。
　(2.a)原理は、法としての拘束力を有しない。法的義務について判断を下す裁判官や弁護士にとって、「法」の領域の外に出て、諸原理を任意に自由に採用することができる。
　(2.b)したがって、裁判官がある原理を用いる場合には、ほとんどの裁判官が原則的に「慣行としている」ようなことの要約として、原理を理解している。
　(2.c)難解な事例において、法的権利義務は既存の法によっては決着がつくことはなく、裁判官は、事後的に適用される司法的裁量行為により、新たな権利義務を確定しなければならない。
　(2.d)もし判決が上記のようなものなら、正しい判決、誤った判決という言葉は無意味である。

　「法的義務という概念を分析するには、特定の法的決定に至る際に原理が演ずる重要な役割を顧慮しなければならない。この場合我々は二つの非常に異なった態度をとることができる。
　(a)我々は法的原理を法準則と同じ仕方で扱いある原理は法として拘束力を有し法的義務について判断を下す裁判官や弁護士により顧慮されるべきものとみなす。もし我々がこの態度をとれば、少なくとも合衆国に関しては「法」には法準則と同様に原理も含まれると考えるべきである。
　(b)他方我々は、原理がある種の法準則と同じような仕方で拘束力をもちいることを否定することもできる。したがって、リッグスやヘニングセンのような事案では、裁判官はむしろ彼らが適用すべく義務づけられた法準則の外に出て（つまり「法」の領域の外に出て）、法の外にある諸原理を任意に自由に採用する、と考えることができよう。
　これら二つの相反する主張の間にはそうたいした相違はなく、これは「法」という用語をいかなる意味で使うかに関する言葉の問題にすぎない、と考える人もいるであろう。しかしこれは誤りである。というのも、これら二つの説明のうちどちらを選ぶかは、法的義務の分析にとりきわめて重大な帰結を含むからである。これは法的原理に関する二つの「概念」のうちどちらを選択するかの問題であり、この選択の意味を明確にするには、我々が法準則に関する二つの概念について行なう選択と上記の選択を対比するとよい。」（中略）
　「原理をめぐる前述の相反する二つの見解は、法準則に関するこれら二つの説明とパラレルな関係にある。第一の立場は裁判官を義務づけるものとして原理を捉えており、したがって原理が当該事案に関連のあるものであれば、これを適用しない裁判官は不正を行なっていることになる。これに対し第二の立場は、彼らを拘束する諸規準以外のものに依拠せざるをえないときに、ほとんどの裁判官が原則的に「慣行としている」ようなことの要約として、原理を理解するのである。リッグスやヘニングセンのごとき難解な事案においても、法的権利義務は判決以前に所与として既に存在しており、裁判官はこの権利義務に効力を認めようとしているのか否かが問題となるとき、この問題への回答は、原理に関する上記二つのアプローチのうちどちらを選択するかに影響をうけ、あるいはむしろ、これが決定的なものとなると言ってもよかろう。もし第一の立場をとれば、裁判官は拘束力ある法的規準を適用しており、それ故既存の法的権利義務に効果を認めているのである、といった議論は依然として可能であるが、第二の立場をとれば、当該問題はいわば既存の法により決着がつくことはなく、リッグス事件の殺人犯である甥やヘニングセン事件の製造業者は、「事後的に」適用される司法的裁量行為により彼らの財産を剥奪されたことを我々は認めねばならない。こう述べても多くの読者は別に驚かないかもしれない――司法的裁量という観念は当たり前のこととして法社会の隅々まで浸透しているからである――。しかし、今述べたことは、最も厄介な難題の一つの例証となるものであり、法的義務につき何かと哲学者に懸念を抱かせることになるのもこの難題なのである。上記の事例において、財産の剥奪が既存の義務へと訴えることにより正当化されないとすれば、他の正当化が発見されねばならない。しかし今のところ、満足のいく解答は提示されていない。」

(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章 ルールのモデルⅠ,4 原理と法概念,木鐸社(2003),pp.23-26,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))
(索引:原理,法)

権利論

（出典：wikipedia）
　「法的義務に関するこの見解を我々が受け容れ得るためには、これに先立ち多くの問題に対する解答が与えられなければならない。いかなる承認のルールも存在せず、またこれと同様の意義を有するいかなる法のテストも存在しない場合、我々はこれに対処すべく、どの原理をどの程度顧慮すべきかにつきいかにして判定を下すことができるのだろうか。ある論拠が他の論拠より有力であることを我々はいかにして決定しうるのか。もし法的義務がこの種の論証されえない判断に基礎を置くのであれば、なぜこの判断が、一方当事者に法的義務を認める判決を正当化しうるのか。義務に関するこの見解は、法律家や裁判官や一般の人々のものの観方と合致しているか。そしてまたこの見解は、道徳的義務についての我々の態度と矛盾してはいないか。また上記の分析は、法の本質に関する古典的な法理論上の難問を取り扱う際に我々の助けとなりうるだろうか。
　確かにこれらは我々が取り組まねばならぬ問題である。しかし問題の所在を指摘するだけでも、法実証主義が寄与したこと以上のものを我々に約束してくれる。法実証主義は、まさに自らの主張の故に、我々を困惑させ我々に様々な法理論の検討を促すこれら難解な事案を前にして立ち止まってしまうのである。これらの難解な事案を理解しようとするとき、実証主義者は自由裁量論へと我々を向かわせるのであるが、この理論は何の解決も与えず何も語ってはくれない。法を法準則の体系とみなす実証主義的な観方が我々の想像力に対し執拗な支配力を及ぼすのは、おそらくそのきわめて単純明快な性格によるのであろう。法準則のこのようなモデルから身を振り離すことができれば、我々は我々自身の法的実践の複雑で精緻な性格にもっと忠実なモデルを構築することができると思われる。」
(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章 ルールのモデルⅠ,6 承認のルール,木鐸社(2003),pp.45-46,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))

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「責務を負っている」ルールは、社会生活の維持や、社会にとって非常に重要なものの維持に必要だと考えられており、また人々の互いに衝突する利害に関わる点で、「すべきである」ルールとは異なる。(ハーバート・ハート(1907-1992))

「すべきである」と「責務を負っている」

【「責務を負っている」ルールは、社会生活の維持や、社会にとって非常に重要なものの維持に必要だと考えられており、また人々の互いに衝突する利害に関わる点で、「すべきである」ルールとは異なる。(ハーバート・ハート(1907-1992))】
(2.3)(2.4)追記。

「すべきである」と「責務を負っている」は、共に社会的ルールの存在を示している点では同じであるが、異なる社会的状況を表している。その違いは、何か。
(1)「すべきである」
　例：エチケットや正しい話し方のルール
(2)「責務を負っている」
　(2.1)ルールに従うことが重要なことであり、一般に強く求められている。
　(2.2)ルールから逸脱し、または逸脱しようとすることは重大なことであり、社会的圧力が大きい。
　　(2.2.1)もとはまったく習慣的なものであったであろう。
　　(2.2.2)恥、自責の念、罪の意識という感情の働きによって支えられている場合もあるだろう。
　　(2.2.3)分散している敵対的、批判的な社会的反作用によって、支えられている場合もあるだろう。
　　(2.2.4)ルール違反に対して、中央に組織された刑罰の体系が組織されている場合もあるだろう。
　(2.3)「責務を負っている」社会的ルールは、社会生活そのものを維持し、その社会において非常に重んじられているものを維持するのに、必要なルールであると思われている。例えば、
　　(a)暴力の自由な行使を制限するルール
　　(b)社会集団の中である一定の役割や役目を果たす人が、何をなすべきかを定めているルール
　　(c)正直であること、誠実であること、約束を守ることを求めるルール
　(2.4)「責務を負っている」社会的ルールは、人々の互いに衝突する利害に関わる。
　　(a)責務は、他人に利益を与える。
　　(b)責務を負っている人は、自己が望んでいることを自制し、利益を犠牲にする側面がある。
(3)社会的圧力の種類によって、「道徳的責務」や「法」の始原的形態を分類、区別したくなるかもしれない。しかし、同一の社会的ルールの背後には、異なるタイプの社会的圧力が並存することもあるだろう。より重要な分類は、「すべきである」と「責務を負っている」の区別なのである。

　「責務の他の二つの特徴は当然のことながらこの主要なものに付随しているのである。

この重大な圧力を支えとするルールが重要だと考えられるのは、社会生活そして社会生活の特徴として非常に重んじられているものを維持するのに、ルールが必要なものと思われているからである。

典型的には、暴力の自由な行使を制限するルールのような明らかに必要なルールは、責務という観点で考えられるのである。

そして、正直であること、誠実であること、約束を守ることを求めるルールや、社会集団のなかである一定の役割や役目を果たす人が何をなすべきかを定めているルールも、「責務」あるいはおそらくよりしばしば「義務」という観点から考えられている。

第二に、これらのルールが要求する行為は、他人に利益を与えると同時に義務を負っている人がしたいと望んでいる事柄と衝突するかもしれないことが一般的に認められる。

したがって、責務や義務はその性質上犠牲や自制を含むものであると考えられており、そして責務ないし義務と利益とのたえまない衝突の可能性は、すべての社会において法律家と道徳家の自明の理の一つとなっている。」

（ハーバート・ハート(1907-1992),『法の概念』,第5章 第1次的ルールと第2次的ルールの結合としての法,第2節 責務の観念,pp.96-97,みすず書房(1976),矢崎光圀(監訳),石井幸三(訳)）
（索引：すべきである,責務を負っている）

法の概念

（出典：wikipedia）
　「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。
　では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）

ハーバート・ハート(1907-1992)
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生後半年と生後10か月の赤ちゃんであっても、「親切な」おもちゃと「意地悪な」おもちゃの識別を行い、親切な徴候を示すおもちゃに手を伸ばして取ろうとすることを示す実験の事例がある。(ポール・ブルーム(1963-))

親切と意地悪

【生後半年と生後10か月の赤ちゃんであっても、「親切な」おもちゃと「意地悪な」おもちゃの識別を行い、親切な徴候を示すおもちゃに手を伸ばして取ろうとすることを示す実験の事例がある。(ポール・ブルーム(1963-))】

（出典：Yale University）

ポール・ブルーム(1963-)
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　「カイリー・ハムリン、カレン・ウィン、ポール・ブルームは、生後半年と生後10か月の赤ちゃんに、図2-4に示すグリグリ目玉の付いた幾何学的図形が丘を登ったり下りたりするところを見せた。
　左の図では、丘を登ろうとするのだが、ひとりではてっぺんまでたどり着けそうにない。すると、《親切な》三角が丘のふもとから現れ、丸を頂上まで押し上げてくれる。右の図でも、丸は丘を登ろうとしているがうまくいかない。すると、《いじわるな》四角が丘の頂上から現れて、丸を下に押し戻す。赤ちゃんは退屈するまでこれらの動きを何度も見た。そして（ここが検査の核心部分だが）実験者たちは、赤ちゃんの前に、一方の端に親切な三角に似たおもちゃ、もう一方の端にいじわるな四角に似たおもちゃを載せたトレーを置いた。生後10か月の赤ちゃんでは16人中14人が、生後半年では12人全員が親切なおもちゃを取ろうとした――じつに確かな結果だ。
　次に研究者たちは、先ほどと違う赤ちゃんたちに同じ実験を行った。ただし今回は、丸が目標をもった行為者ではなく、生命をもたない物体に見えるようにした。実験者たちはグリグリ目玉を外し、赤ちゃんに、丸が自分で丘を登っているよう（生きて意思をもっているしるし）には見えないようにした。この実験では、三角や四角が誰かを助けたり邪魔したりするのではなかった。たんに丸を丘の斜面にそって押し上げたり、押し下げたりするだけだった。この実験では、予想通り、赤ちゃんは三角の方を四角よりも（つまり、押し上げる方を押し下げる方よりも）好むということがなかった。赤ちゃんの好みがすぐれて《社会的》であるとわかる。赤ちゃんは、押し上げることではなく親切にしてくれることが好きなのであって、押し下げることではなくいじわるするのが嫌いなのだ。
　このように、人間の赤ちゃんは生後半年という、歩いたり話したりできるようになるずっと前から、行為や行為者について価値判断を行っており、協力的な（他者を思いやる）兆候を示すものに手を伸ばし、その反対のものを避ける。実験に参加した赤ちゃんはとても幼いので、その行動が「この四角は赤い丸にやさしくなかった。すなわち、四角が私にやさしくするとは思えない。よって、四角を避けることにしよう」といった意識的推論から出てきたのでないことはあきらかだ。むしろ、こうした判断は、低レベルの合図（ある種の動きや目に似たものの存在）に敏感な、自動化されたプログラムによって生じる。そして、これほど早く出現するのであるから、この機構が私たちの遺伝的形質に組み込まれていることはほぼ間違いない。」
(ジョシュア・グリーン(19xx-),『モラル・トライブズ』,第1部 道徳の問題,第2章 道徳マシン,岩波書店(2015),(上),pp.61-63,竹田円(訳))
(索引:親切,意地悪)

モラル・トライブズ――共存の道徳哲学へ（上）

（出典：Joshua Greene）
　「あなたが宇宙を任されていて、知性と感覚を備えたあらたな種を創造しようと決意したとする。この種はこれから、地球のように資源が乏しい世界で暮らす。そこは、資源を「持てる者」に分配するのではなく「持たざる者」へ分配することによって、より多くの苦しみが取り除かれ、より多くの幸福が生み出される世界だ。あなたはあらたな生物の心の設計にとりかかる。そして、その生物が互いをどう扱うかを選択する。あなたはあらたな種の選択肢を次の三つに絞った。
　種1　ホモ・セルフィッシュス
　この生物は互いをまったく思いやらない。自分ができるだけ幸福になるためには何でもするが、他者の幸福には関心がない。ホモ・セルフィッシュスの世界はかなり悲惨で、誰も他者を信用しないし、みんなが乏しい資源をめぐってつねに争っている。
　種2　ホモ・ジャストライクアス
　この種の成員はかなり利己的ではあるが、比較的少数の特定の個体を深く気づかい、そこまでではないものの、特定の集団に属する個体も思いやる。他の条件がすべて等しければ、他者が不幸であるよりは幸福であることを好む。しかし、彼らはほとんどの場合、見ず知らずの他者のために、とくに他集団に属する他者のためには、ほとんど何もしようとはしない。愛情深い種ではあるが、彼らの愛情はとても限定的だ。多くの成員は非常に幸福だが、種全体としては、本来可能であるよりはるかに幸福ではない。それというのも、ホモ・ジャストライクアスは、資源を、自分自身と、身近な仲間のためにできるだけ溜め込む傾向があるからだ。そのためい、ホモ・ジャストライクアスの多くの成員（半数を少し下回るくらい）が、幸福になるために必要な資源を手に入れられないでいる。
　種3　ホモ・ユーティリトゥス
　この種の成員は、すべての成員の幸福を等しく尊重する。この種はこれ以上ありえないほど幸福だ。それは互いを最大限に思いやっているからだ。この種は、普遍的な愛の精神に満たされている。すなわち、ホモ・ユーティリトゥスの成員たちは、ホモ・ジャストライクアスの成員たちが自分たちの家族や親しい友人を大切にするときと同じ愛情をもって、互いを大切にしている。その結果、彼らはこの上なく幸福である。
　私が宇宙を任されたならば、普遍的な愛に満たされている幸福度の高い種、ホモ・ユーティリトゥスを選ぶだろう。」（中略）「私が言いたいのはこういうことだ。生身の人間に対して、より大きな善のために、その人が大切にしているものをほぼすべて脇に置くことを期待するのは合理的ではない。私自身、遠くでお腹をすかせている子供たちのために使った方がよいお金を、自分の子供たちのために使っている。そして、改めるつもりもない。だって、私はただの人間なのだから！　しかし、私は、自分が偽善者だと自覚している人間でありたい、そして偽善者の度合いを減らそうとする人間でありたい。自分の種に固有の道徳的限界を理想的な価値観だと勘違いしている人であるよりも。」
(ジョシュア・グリーン(19xx-),『モラル・トライブズ』,第4部 道徳の断罪,第10章 正義と公正,岩波書店(2015),(下),pp.357-358,竹田円(訳))
(索引:)

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04.合理的な、不注意な、不正な、重要なといった文言が法準則に含まれると、法準則の適用は、法準則外在的な原理や政策にある程度依存するようになり、法準則が原理に似てくる。ただし、考慮される原理の種類は限定されている。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))

法準則と原理の違い

【合理的な、不注意な、不正な、重要なといった文言が法準則に含まれると、法準則の適用は、法準則外在的な原理や政策にある程度依存するようになり、法準則が原理に似てくる。ただし、考慮される原理の種類は限定されている。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))】

(a)法準則として構成
　例：通商を「不合理に」制限するいかなる契約も無効とする。
　(a.1)「合理的な」「不注意な」「不正な」「重要な」といった文言が法準則に含まれると、法準則の適用はある程度まで法準則外在的な原理や政策に依存するようになり、法準則自体がより原理に似たものとなってくる。
　(a.2)しかし、「不合理」の判断にあたって、当の法準則が依存しうる他の原理や政策の「種類」が限定されるため、法準則が完全に原理へと変化してしまうわけではない。すなわち、裁判所が「不合理」と判断する場合は、必ず無効とされなければならない。
(b)原理として構成
　(b.1)裁判所は、対抗する有力な政策がない場合にこのような契約を無効とする根拠にできる。
　(b.2)たとえ、「不合理」であると判断されたとしても、ある種の政策や原理を考慮すると、むしろ当該契約は効力を持つべきであると考えられる場合には、当該契約にも効力が認められることがあるだろう。

　「またしばしば、法準則と原理は全く同一の機能を果たすことがあり、両者の相違がほとんど形式の問題にすぎないことがある。シャーマン法の第1部は、通商を制限するいかなる契約も無効であると規定するが、合衆国最高裁判所は、この規定は文字通りの形式において法準則として（すなわち、ほとんどすべての契約は通商を制限を含むとも言えるのであるが、このように「通商を制限する」あらゆる契約を無効とする法準則として）扱うべきか、それとも対抗する有力な政策がない場合にこのような契約を無効とする根拠となる原理として扱うべきかについて、判断を下す必要があった。結局、同裁判所はこの規定を法準則として構成したのであるが、この法準則を「不合理な」という言葉を含むものとして解釈し、通商の「不合理な」制限のみを禁止するものと考えたのである。これによって当該規定は論理的には法準則として機能し（つまり、裁判所が通商の制限を「不合理な」ものとみなす場合は必ず契約は無効とされなければならない）、実質的には原理として機能することが可能となったのである（裁判所は、特定の経済状況における通商の一定の制限が「不合理」か否かを決定する場合、他の様々な原理や政策をも考慮しなければならない）。
　「合理的な」「不注意な」「不正な」「重要な」といった文言は、しばしば上記のごとき機能をもつことがある。この種の用語のいずれかが法準則に含まれていると、法準則の適用はある程度まで法準則外在的な原理や政策に依存するようになり、かくして法準則自体がより原理に似たものとなってくる。しかし、これらの文言が含まれていても、法準則が完全に原理へと変化してしまうわけではない。というのも、これらの文言の限定する働きがきわめて弱い場合でも、当の法準則が依存しうる他の原理や政策の「種類」は限定されるからである。我々が「不合理な」契約を無効とする法準則や、あまりに「不公正な」契約は効力をもちえないとする法準則に拘束されるとき、括弧内の文言を省いた場合よりも多くの判断が必要とされることは確かである。しかし、（たとえ契約による通商の制限が合理的ではなくあるいはきわめて不公正な場合でも）ある種の政策や原理を考慮すると、むしろ当該契約は効力をもつべきであると考えられる場合を想定してみよう。我々の法準則ではこの種の契約は無効とされており、したがってこの法準則自体を放棄ないし修正しないかぎり契約を有効と認めることはできない。これに対し、我々が扱っているのが法準則ではなく、不合理な契約には効力を認めないという原理であれば、法を修正する必要なくして当該契約にも効力が認められることがあるだろう。」

(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章 ルールのモデルⅠ,3 法準則・原理・政策,木鐸社(2003),pp.22-23,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))
(索引:法準則,原理)

権利論

（出典：wikipedia）
　「法的義務に関するこの見解を我々が受け容れ得るためには、これに先立ち多くの問題に対する解答が与えられなければならない。いかなる承認のルールも存在せず、またこれと同様の意義を有するいかなる法のテストも存在しない場合、我々はこれに対処すべく、どの原理をどの程度顧慮すべきかにつきいかにして判定を下すことができるのだろうか。ある論拠が他の論拠より有力であることを我々はいかにして決定しうるのか。もし法的義務がこの種の論証されえない判断に基礎を置くのであれば、なぜこの判断が、一方当事者に法的義務を認める判決を正当化しうるのか。義務に関するこの見解は、法律家や裁判官や一般の人々のものの観方と合致しているか。そしてまたこの見解は、道徳的義務についての我々の態度と矛盾してはいないか。また上記の分析は、法の本質に関する古典的な法理論上の難問を取り扱う際に我々の助けとなりうるだろうか。
　確かにこれらは我々が取り組まねばならぬ問題である。しかし問題の所在を指摘するだけでも、法実証主義が寄与したこと以上のものを我々に約束してくれる。法実証主義は、まさに自らの主張の故に、我々を困惑させ我々に様々な法理論の検討を促すこれら難解な事案を前にして立ち止まってしまうのである。これらの難解な事案を理解しようとするとき、実証主義者は自由裁量論へと我々を向かわせるのであるが、この理論は何の解決も与えず何も語ってはくれない。法を法準則の体系とみなす実証主義的な観方が我々の想像力に対し執拗な支配力を及ぼすのは、おそらくそのきわめて単純明快な性格によるのであろう。法準則のこのようなモデルから身を振り離すことができれば、我々は我々自身の法的実践の複雑で精緻な性格にもっと忠実なモデルを構築することができると思われる。」
(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章 ルールのモデルⅠ,6 承認のルール,木鐸社(2003),pp.45-46,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))

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