21.世界と人間に関する最も自明な真理のみから要請される責務の第1次的ルールが存在し、このルールを受け入れる多数派の態度と、逸脱への社会的圧力だけで維持される、肉体的強さが同じ程度の人々から構成される社会が存在し得る。(ハーバート・ハート(1907-1992))

責務の第1次的ルール

【世界と人間に関する最も自明な真理のみから要請される責務の第1次的ルールが存在し、このルールを受け入れる多数派の態度と、逸脱への社会的圧力だけで維持される、肉体的強さが同じ程度の人々から構成される社会が存在し得る。(ハーバート・ハート(1907-1992))】

(1)世界についての最も自明な真理
(2)人間の性質に関する最も自明な真理
　(2.1)人間が互いに接近して共存する場合に犯しやすい誤り
　　(a)暴力の勝手な行使
　　(b)盗み
　　(c)欺罔
(3)集団がとる一般的態度だけが、唯一の社会的統制の手段となっているような社会の特徴
　(3.1)責務の第1次的ルールは、人間が犯しやすい誤りを抑制する何らかのルールを含む。
　　(a)暴力の勝手な行使の制限
　　(b)盗みの制限
　　(c)欺罔の制限
　(3.2)ルールを受け入れ内的視点から見られたルールによって生活する人々と、社会的圧力の恐れによって従う以外はルールを拒否する人々との間に緊張が見出される。
　(3.3)非常に緩やかに組織されている社会が存続し得るには、次の条件が必要である。
　　(3.3.1)社会が、おおよそ同じような肉体的強さをもつ人々から構成されていること。
　　(3.3.2)ルールを受け入れる人々が多数であり、ルールを拒否する人々が恐れる程度の社会的圧力を維持できること。

　「立法機関、裁判所、公機関をまったくもたない社会を想定することはもちろん可能である。

事実、原初的社会に関する多くの研究は、このことがありえたと主張するだけでなく、これまでに責務のルールとして特徴づけてきたようなそれ自身の基準的行動様式に対して集団がとる一般的態度だけが、唯一の社会的統制の手段となっているような社会生活を詳細に描写している。

この種の社会構造はしばしば「慣習」からなるものだと言われている。しかし、この用語は使わないことにしよう。なぜならば、それは、慣習のルールはたいへん古く、他のルールほど社会的圧力によって支えられていないという含みをしばしばもつからである。

これらの含みを避けるために、このような社会構造を責務の第1次的ルール primary rules of obligation からなるものと呼ぼう。社会がそのような第1次的ルールのみで存続していこうとする以上、人間の性質やわれわれの住んでいる世界についていくらかのもっとも自明な真理を認めたならば、必ず満たさなければならない一定の条件がある。

これらの条件の第一として、人間が互いにたいへん接近して共存する場合、犯しやすいが一般に抑制しなければならない、暴力の勝手な行使、盗み、欺罔を何らかの形で制限するルールが存在しなければならない。

われわれが知っている原初的社会では、共同生活に奉仕し貢献するといういろいろな積極的義務を個人に課しているさまざまな他のルールとともに、そのようなルールは事実いつも見られるものである。

第二に、そのような社会にも、既述したようにルールを受けいれる人々と社会的圧力の恐れによって従う以外はルールを拒否する人々との間に緊張が見出されるであろう。

しかし、もし社会がおおよそ同じような肉体的強さをもつ人々からなっていて、しかも非常にゆるやかに組織されていても、それが存続しうるには、後者は少数でしかありえないことは明らかである。というのは、そうでなければルールを拒否する人々は恐れるほどの社会的圧力を感じないだろうからである。

このこともまた、われわれの原初的社会に関する知識によって確証されるのであって、そこでは意見の一致しない人や悪人がいるが、多数は内的視点から見られたルールによって生活しているのである。」

（ハーバート・ハート(1907-1992),『法の概念』,第5章 第1次的ルールと第2次的ルールの結合としての法,第3節 法の諸要素,pp.100-101,みすず書房(1976),矢崎光圀(監訳),石井幸三(訳)）
（索引：）

法の概念

（出典：wikipedia）
　「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。
　では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）

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20.社会には、「私は責務を負っていた」と語る人々と、「私はそれをせざるを得なかった」と語る人々の間の緊張が存在していることだろう。(ハーバート・ハート(1907-1992))

「責務を負っている」と「せざるを得ない」

【社会には、「私は責務を負っていた」と語る人々と、「私はそれをせざるを得なかった」と語る人々の間の緊張が存在していることだろう。(ハーバート・ハート(1907-1992))】

社会には、下記(a)と(b)の人々との間の緊張が存在していることだろう。
(a)「私は責務を負っていた」と語る人々。
　(a.1)自らの行動や、他人の行動をルールから見る。
　(a.2)ルールを受け入れて、その維持に自発的に協力する。
(b)「私はそれをせざるを得なかった」と語る人々。
　(b.1)「ルール」の違反には処罰や不快な結果が予想される故に、「ルール」に関心を持つ。
　(b.2)ルールが存在することを拒否する。

　参照： 「責務を負っている」は、予想される害悪を避けるための「せざるを得ない」とは異なる。それは、ある社会的ルールの存在を前提とし、ルールが適用される条件に特定の個人が該当する事実を指摘する言明である。(ハーバート・ハート(1907-1992))

　「外的視点は、集団のある構成員達、すなわちルールを拒否するけれど違反には不快な結果がおそらく生じるだろうと判断するときに、またそう判断するために、ただルールに関心をもつような構成員達の生活でルールが機能する仕方を非常に正確に再現するだろう。

彼らの見方を表現するのに必要なのは、「私はそれをせざるをえなかった」、「私は、もし………の場合、そのために害をこうむるだろう」、「あなたは、もし………の場合には、そのためにおそらく害をこうむるだろう」、「彼らは、もし………の場合には、君に対してそれをするだろう」というようなものであろう。

しかし、そこには「私は責務を負っていた」、あるいは「君は責務を負っている」というような表現形式は必要とされないだろう。というのは、これらの表現様式は彼ら自身や他の人々の行為を内的視点から見る人々によってのみ必要とされるからである。

行動が観察可能な規則性だけにかかわる外的視点は、通常、社会の大多数をなしている人々の生活で、ルールがルールとしてどのように機能しているかを再現することができないのである。

彼らは、さまざまな状況において、社会生活での行動の指針として、請求、要求、容認、批判、処罰に対する、つまり、ルールに従った生活でのすべてのありふれた処置の根拠として、ルールを用いる公機関、法律家または私人なのである。

彼らにとっては、ルールの違反は、敵対的な反作用を生じるだろうという予測の根拠だけではなく、敵対的行為のための理由なのである。

　法的かどうかを問わず、ルールに頼っているすべての社会の生活においては、いつでも一方はルールを受けいれてその維持に自発的に協力し、したがって、彼ら自身や他人の行動をルールから見る人々と、他方、ルールを拒否し起こりうる処罰のしるしとして外的視点からのみルールに注意する人々との間には緊張が存在しているだろう。

事実の複雑性を正しく扱おうとしたすべての法理論が直面した難問の一つは、これら両者の視点を忘れないで、しかもどちらかをないものとして定義しないということであった。

おそらく責務の予測理論に対するわれわれのすべての批判の要点は、この理論が責務のルールの内的側面をないものとして定義したことを非難したところにあるといえよう。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法の概念』,第5章 第1次的ルールと第2次的ルールの結合としての法,第2節 責務の観念,pp.99-100,みすず書房(1976),矢崎光圀(監訳),石井幸三(訳)）
（索引：責務を負っている,せざるを得ない）

法の概念

（出典：wikipedia）
　「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。
　では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）

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刑罰の上限と下限を定めた刑法規定のもとで、一定の判決を下す場合や、衡平を顧慮しつつ判決にニュアンスをつける場合も、裁判官は義務排除的な裁量を持つわけではなく、最善の判決を選定すべき任務に導かれている。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))

裁判官のもち得る裁量

【刑罰の上限と下限を定めた刑法規定のもとで、一定の判決を下す場合や、衡平を顧慮しつつ判決にニュアンスをつける場合も、裁判官は義務排除的な裁量を持つわけではなく、最善の判決を選定すべき任務に導かれている。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))】

(2.1)～(2.2)追記

(1)「裁量」の3つの意味
　(a)ある人の特定の判断、裁定を規律している義務を規定している規準が、合理的に解釈しても幾つか異なった判断、裁定の可能性を導く場合、彼は裁量をもつ。
　(b)ある人の特定の判断、裁定が最終的であり、上位の権威がそれを再検討したり無効にすることができない場合、彼は裁量をもつ。
　(c)ある人の特定の判断、裁定を規律している義務を規定している規準が、特定の判断に関して事実上いかなる義務をも課していない場合、彼は裁量をもつ。
(2)裁判官は、(a)と(b)の意味での裁量を有し得るにもかかわらず、(c)の意味での裁量は持ちえない。すなわち彼は、当該事案に関連すると思われる様々な問題を考慮に入れ、自らに対し要求されていることを反省し、裁判官としての義務の何たるかが問題とされるようなものとして、自らの判決を受けとめる。
　(2.1)参照：諸原理が「法」かどうかは以下の違いを導く。(a)法である諸原理の顧慮が裁判官の義務か単なる慣行か、(b)顧慮すべき諸原理の無視が不正か否か、(c)判決は既存の法的権利義務の解明か裁量か、(d)「誤った」判決ということの意味の有無。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))
　(2.2)以下のような場合においても、裁判官は、すべてを顧慮した上で全体として最善と思われる判決を選定することを自らの任務と理解し、この際彼らの任務は、彼らが遂行する「義務のあるもの」ではなく、遂行する「はずのもの」と考えられている。
　　(a)刑罰の上限と下限を定めた刑法規定のもとで、一定の判決を下す場合。
　　(b)一般的衡平に基づく裁判権のもとで、衡平を顧慮しつつ判決にニュアンスをつける場合。

　「我々の見解では、裁判官はある特定の問題に関し第三の意味での裁量をもつという主張は、論拠もなく頭から肯定されるべきではなく、論拠の比較考量によりはじめて肯定されるべきものである。確かにしばしば裁判官はこのような結論に到達することがある。たとえば刑罰の上限と下限を定めた刑法規定のもとで一定の判決を下す場合や、一般的衡平に基づく裁判権のもとで衡平を顧慮しつつ判決にニュアンスをつける場合がそうである。この種の場合に裁判官は、何らかの特定の判決を要求する権利を当事者が有しているとは考えない。裁判官は、すべてを顧慮した上で全体として最善と思われる判決を選定することを自らの任務と理解し、この際彼らの任務は彼らが遂行する義務のある（must）ものではなく、遂行するはず（should）のものと考えられているのである。しかしこれに対し、難解な事案の大部分において裁判官は、既に私が説明したように、これとは異なった態度で判決にのぞむ。すなわち彼ら相互に見解の対立があるとき、この対立は、考慮に入れることを彼らが禁じられあるいは考慮すべく彼らが義務づけられる規準は何か、そして各々の規準にどの程度の相対的重要性を与えるべく彼らが義務づけられているかについての対立として理解されており、しかも彼らの議論は、前節で制度的支えの理論を説明する際に私が述べたような論証を基礎として行なわれるのである。このような場合、ある裁判官は私が指摘した第一の裁量の余地を認め、また他の裁判官は第二の裁量の余地を認めるであろうし、あるいは更に、この点につき判断を下しえないと考える裁判官も居るだろう。しかし第三の裁量はすべての裁判官により否定されている。それ故単に判断を必要とするにすぎない裁量を、義務排除的な裁量として解釈することを許すいかなる社会的ルールの端緒さえも明らかに存在してはいないのである。」

(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第2章 ルールのモデルⅡ,4 裁判官は裁量を行使する必要があるか,木鐸社(2003),pp.83-84,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))
(索引:裁量)

権利論

（出典：wikipedia）
　「法的義務に関するこの見解を我々が受け容れ得るためには、これに先立ち多くの問題に対する解答が与えられなければならない。いかなる承認のルールも存在せず、またこれと同様の意義を有するいかなる法のテストも存在しない場合、我々はこれに対処すべく、どの原理をどの程度顧慮すべきかにつきいかにして判定を下すことができるのだろうか。ある論拠が他の論拠より有力であることを我々はいかにして決定しうるのか。もし法的義務がこの種の論証されえない判断に基礎を置くのであれば、なぜこの判断が、一方当事者に法的義務を認める判決を正当化しうるのか。義務に関するこの見解は、法律家や裁判官や一般の人々のものの観方と合致しているか。そしてまたこの見解は、道徳的義務についての我々の態度と矛盾してはいないか。また上記の分析は、法の本質に関する古典的な法理論上の難問を取り扱う際に我々の助けとなりうるだろうか。
　確かにこれらは我々が取り組まねばならぬ問題である。しかし問題の所在を指摘するだけでも、法実証主義が寄与したこと以上のものを我々に約束してくれる。法実証主義は、まさに自らの主張の故に、我々を困惑させ我々に様々な法理論の検討を促すこれら難解な事案を前にして立ち止まってしまうのである。これらの難解な事案を理解しようとするとき、実証主義者は自由裁量論へと我々を向かわせるのであるが、この理論は何の解決も与えず何も語ってはくれない。法を法準則の体系とみなす実証主義的な観方が我々の想像力に対し執拗な支配力を及ぼすのは、おそらくそのきわめて単純明快な性格によるのであろう。法準則のこのようなモデルから身を振り離すことができれば、我々は我々自身の法的実践の複雑で精緻な性格にもっと忠実なモデルを構築することができると思われる。」
(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章 ルールのモデルⅠ,6 承認のルール,木鐸社(2003),pp.45-46,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))

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行為遂行的発言は、行為であるが故に、いかなる行為も免れることのできない種類の不十分さを持つ場合がある。強制による行為、錯誤による行為、意図することのない行為、偶然の行為等。(ジョン・L・オースティン(1911-1960))

行為遂行的発言の不適切性の理論

【行為遂行的発言は、行為であるが故に、いかなる行為も免れることのできない種類の不十分さを持つ場合がある。強制による行為、錯誤による行為、意図することのない行為、偶然の行為等。(ジョン・L・オースティン(1911-1960))】

　行為遂行的発言は、行為であるが故に、いかなる行為も免れることのできない種類の不十分さを持つことがある。この場合、行為は無効である、あるいは無効となし得ると言えるかもしれない。これらは、「酌量すべき事由」とか「行為者の責任を軽減する、あるいは、阻却する要因」等と呼ばれる。
(a)行為が、強制の下で行なわれること。
(b)行為が、さまざまな種類の錯誤により行なわれること。
(c)行為が、意図することなく行なわれること。
(d)行為が、偶然に行なわれること。

（再掲）

(A・1)ある一定の発言を含む慣習的な手続きの存在
　行為は企図されたが、慣習的な手続きが存在せず、行為は許されず無効である。
（慣習存在せず・誤発動・不発）
(A・2)発言者、状況の手続的適合性
　行為は企図されたが、発言者、状況が不適合のため、行為は許されず無効である。
（誤適用・誤発動・不発）
(B・1)手続きの適正な実行
　行為は企図されたが、手続きが適正に実行されず、行為は実効を失い無効である。
（欠陥手続き・誤執行・不発）
(B・2)完全な実行
　行為は企図されたが、手続きが完全に実行されず、行為は実効を失い無効である。
（障害あり・誤執行・不発）
(Γ・1)発言者の考え、感情、参与者の意図の適合性
　発言者の考え、感情、参与者の意図に適合性がなく、言葉だけで実質がない。
（不誠実・濫用）
(Γ・2)参与者の行為の適合性
　参与者の行為に適合性がなく、実質がない。
（行為不適合・濫用）

　「さて、まず第一に記憶にとどめておくべきことは、いわゆる遂行的発言を行う際に、われわれは疑問の余地なく十分健全な意味で「行為を遂行している」（performing actions）ということができる以上、この遂行的発言は、行為であるが故に、いかなる行為も免れることのできない、しかも、今まで不適切性と名付けて問題にしたものとは異なる、あるいは、区別できるような種類の不十分さ（unsatisfactoriness）の全体がこれをおびやかすことになる。ここで不十分さということで私が考えていることは、一般に（すべてではないにせよ）行為がたとえば、強制の下で（under duress）行なわれたり、偶然に（by accident）行なわれたり、あるいは、さまざまな種類の錯誤（mistakes）により行なわれたり、あるいは意図することなく（unintentionally）行なわれたりしがちであるということである。このようなとき、多くの場合、われわれは、その行為について単に、それがなされたとか、彼がそれをしたとか言ってすませることは望まないであろう。ここで一般論に立ち入るつもりはないが、このような場合においてもその行為は「無効」であった（あるいは、強制または不当な影響によるものであるため無効となし得る）などといえるかもしれない。さて、ここで非常に高度な、一般性を持った理論を想定し、これにより今まで不適切性と呼んできたものと、行為――われわれの事例では、遂行的発言を含むような行為――に関する、今ここでとりあげている別種の「不適切な」特徴との両者をともに単一の理論の中に包括するというようなことも想像可能であろう。しかし、さしあたりここでは、このような種類の不適切性は問題にしない。ただ、この種の特徴が、今問題にしている遂行的発言のいかなる場合においても現れることが可能であり、また現に常に現れているということは記憶に留めておくべきだろう。この種の特徴は、通常「酌量すべき事由」（extenuating circumstances）あるいは、「行為者の責任を軽減する、あるいは、阻却する要因」（factors reducing or abrogating the agent's responsibility）等と呼ばれる項目に分類されるものであろう。」
（ジョン・L・オースティン(1911-1960),『いかにして言葉を用いて事を為すか』（日本語書籍名『言語と行為』）,第2講 不適切性の理論Ⅰ,pp.36-37,大修館書店(1978),坂本百大(訳)）
（索引：行為遂行的発言の不適切性の理論）

言語と行為

（出典：wikipedia）
　「一般に、ものごとを精確に見出されるがままにしておくべき理由は、たしかに何もない。われわれは、ものごとの置かれた状況を少し整理したり、地図をあちこち修正したり、境界や区分をなかり別様に引いたりしたくなるかもしれない。しかしそれでも、次の諸点を常に肝に銘じておくことが賢明である。（a）われわれの日常のことばの厖大な、そしてほとんどの場合、比較的太古からの蓄積のうちに具現された区別は、少なくないし、常に非常に明瞭なわけでもなく、また、そのほとんどは決して単に恣意的なものではないこと、（b）とにかく、われわれ自身の考えに基づいて修正の手を加えることに熱中する前に、われわれが扱わねばならないことは何であるのかを突きとめておくことが必要である、ということ、そして（c）考察領域の何でもない片隅と思われるところで、ことばに修正の手を加えることは、常に隣接分野に予期せぬ影響を及ぼしがちであるということ、である。実際、修正の手を加えることは、しばしば考えられているほど容易なことではないし、しばしば考えられているほど多くの場合に根拠のあることでも、必要なことでもないのであって、それが必要だと考えられるのは、多くの場合、単に、既にわれわれに与えられていることが、曲解されているからにすぎない。そして、ことばの日常的用法の（すべてではないとしても）いくつかを「重要でない」として簡単に片付ける哲学的習慣に、われわれは常にとりわけ気を付けていなければならない。この習慣は、事実の歪曲を実際上避け難いものにしてしまう。」
（ジョン・L・オースティン(1911-1960),『センスとセンシビリア』（日本語書籍名『知覚の言語』）,Ⅶ 「本当の」の意味,pp.96-97,勁草書房(1984),丹治信春,守屋唱進）

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19.先例の事実の言明とあるルールとから、先例の決定が導出可能であるような一般的ルールを発見できたとしても、同様に導出可能なルールは一意には決まらない。あるルールの選択には、別の諸基準が必要となる。(ハーバート・ハート(1907-1992))

先例からルールを発見する帰納的方法

【先例の事実の言明とあるルールとから、先例の決定が導出可能であるような一般的ルールを発見できたとしても、同様に導出可能なルールは一意には決まらない。あるルールの選択には、別の諸基準が必要となる。(ハーバート・ハート(1907-1992))】

(1)先例からルールを発見する帰納的方法
　(1.1)関連のある先例から、一般的ルールを発見して定式化する。
　(1.2)その一般的ルールが、その先例によって正当化されるための必要条件は、その事件の事実の言明と、抽出された一般的ルールとから、先例における決定が導き出されることである。
　(1.3)しかし一般的に、ある先例の決定を導く一般的ルールは、他にも無数に存在しているため、(2)は十分条件ではない。その一般的ルールが唯一のものとして選択されるためには、その選択を制約する別の諸基準が存在するはずである。
　(1.4)一般的ルールを正当化する諸基準とは何だろうか。
　　(1.4.1)ある理論は、その事件にとって重要なものとして扱われるべき諸事実の選択基準が、そのような諸基準だと考える。
　　(1.4.2)ある理論は、その先例を検討する段階での、通常の道徳的、社会的諸要因の比較考量が、そのような諸基準だと考える。
(2)別の理論は、一般的ルールを経由せずに、先例を利用する。
　(2.1)今回の事例と重要な点で十分に類似している先例を推論する。
　(2.2)その先例を典型例として、今回の事例も同じように決定する。

　「裁判所における先例の使用には帰納的推論が用いられているという、比較的紋切り型の法理学者たちの主張には、多くの曖昧さがつきまとっている。

このように、先例との関連でいつも帰納法に言及されるのは、立法機関により制定されたルールの個々の事例への適用において用いられる演繹的といわれている推論との対照を明らかにするためである。

「一般的ルールから出発するかわりに、裁判官は、関連のある判例に目を向け、そこに含まれている一般的ルールを発見しなければならない……。二つの方法の間に見られる顕著な違いは、大前提の出所にある。帰納的方法は大前提となるものを個々の事例から見つけだそうとするのに対して、演繹的方法は大前提をあらかじめ想定している」。

　裁判所がルールを発見するために、またそのルールを有効なものとして受容することを正当化するために、過去の判例をたえず参照していることはもちろん事実である。過去の判例は、そこから「抽出される」ルールにとって「権威」であるといわれている。

もしも、過去の判例がルールの受容をこのように論理的に正当化しているのだとすれば、明らかに一つの必要条件が満たされていなければならない。それは、過去の判例における決定がルールの言明と事件の事実の言明から導き出されることが可能であったという意味で、過去の判例はそのルールを例証するものでなければならないという条件である。

この必要条件の充足に関する限り、その推論は、実際、演繹的推論を逆に適用するものである。しかしながら、もちろんこの条件は、裁判所が過去の判例に基づいてあるルールを受容することの一つの必要条件にすぎないのであって、十分条件ではない。

というのは、いかなる所与の先例にとっても、その条件を満たすことのできる一般的ルールは、論理上、他にも無数に存在しているからである。

それゆえ、これらの代替可能なルールのなかから、先例によって正当性を保障されるルールとして一つのルールを選択するためには、その選択を制約する別の諸基準に依拠しなければならない。そしてこれらの別の諸基準は、論理の問題ではなく、〔法〕体系ごとに、また同一の〔法〕体系でも時代ごとに変わりうる実質的問題なのである。

かくして、裁判所における先例の使用についてのある理論によれば、先例によって正当性を保障されるルールは、事件にとって「重要な」ものとして扱われるべき諸事実の選択を通して、裁判所によって明示的ないし暗示的のいずれかの仕方で示されなければならない。

他の理論によれば、先例によって正当性を保障されるルールとは、その先例を検討する後の裁判所が、論理上可能な諸ルールのなかから通常の道徳的、社会的諸要因を比較考量した後で選択するであろうルールである。

　多くの法律の著述家たちは依然として先例からの一般的ルールの抽出ということについて語っているけれども、先例の使用の際に用いられる推論は、本質的には、「典型例による」事例から事例への推論であると主張しようとする人びともいる。

それによれば、裁判所は、もしも過去に事例が現在の事例と「重要な」点で「十分に」類似しているならば、現在の事例を過去の事例と同じようにして決定するのであり、したがって何らかの一般的ルールを過去の事例からまず抽出し、それを定式化するのではなく、過去の事例を先例として利用するのである。

しかしそれにもかかわらず、裁判所は一般的ルールを発見したり、その受容を正当化したりするために過去の判例を用いているとする比較的きまりきった説明は十分に普及しており、かつ、もっともらしいものであるために、この脈絡での「帰納法」という用語の使用を議論に値するものとしている。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第1部 一般理論,3 法哲学の諸問題,pp.116-118,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳),古川彩二(訳)）
（索引：先例,帰納的方法）

法学・哲学論集

（出典：wikipedia）
　「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。
　では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）

ハーバート・ハート(1907-1992)
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協力戦略を支える情動的傾向：(1)共感、他者の情動、苦痛、意図の感知、(2)好意、感謝、憤慨、怒り、誇り、恥、(3)自他の社会的位置の感知、表示、所属集団のひいき、外部集団の敵視。(ジョシュア・グリーン(19xx-))

協力戦略を支える情動的傾向

【協力戦略を支える情動的傾向：(1)共感、他者の情動、苦痛、意図の感知、(2)好意、感謝、憤慨、怒り、誇り、恥、(3)自他の社会的位置の感知、表示、所属集団のひいき、外部集団の敵視。(ジョシュア・グリーン(19xx-))】
　協力戦略に対して、私たちの道徳脳には、戦略を実行するための情動的傾向が備わっている。
(a)共感、他者の情動、苦痛、意図の感知
《機能》他者への思いやり、気づかい。他者の情動、意図、感情を理解する。直接的・意図的な加害の躊躇し、他者への加害を黙視することを躊躇する。
　参照： 他者が対象物へ働きかける運動行為を見るとき、その対象物をつかむ、持つといった運動特性に呼応した、観察者が知っている運動感覚の表象が自動的に現れる。この表象が行為の「意味」であり、他者の「意図」である。(ジャコモ・リゾラッティ(1938-))
　参照： 2人以上の行為者が、相手の行為の意図を互いに、自己の潜在的運動行為として自動的に了解し合っているとき、この相互関係の状況を「行為の共有空間」と呼ぶ。これは、ミラーニューロンが実現している。(ジャコモ・リゾラッティ(1938-))
　参照： 他者の情動の表出を見るとき、その情動の基盤となっている内臓運動の表象が現れ、他者の情動が直ちに感知される。これは潜在的な場合もあれば実行されることもあり、複雑な対人関係の基盤の必要条件となっている。(ジャコモ・リゾラッティ(1938-))
　参照： 2人以上の情動表出者が、相手の情動を互いに、自己の内臓運動の表象として自動的に了解し合っているとき、この相互関係の状況を「情動の共有空間」と呼ぶ。これは、ミラーニューロンが実現している。(ジャコモ・リゾラッティ(1938-))
　参照： 他人が物理的な痛みを受けているところを見ると、その視覚情報が、痛みを与える対象（例えば針）から退避しようとする筋肉運動または潜在的な運動を引き起こし、これが他人の痛みを身体的に了解させる。(マルコ・イアコボーニ(1960-))

(b)怒り、嫌悪、許し、感謝
《機能》非協力的な個人を罰し、避けようとし、協力すれば許す。協力の動機を強める。（直接互恵性）
　参照： 「囚人のジレンマ」ゲームの多様な戦略を実装したコンピュータプログラムの総当たり戦で、最も成績が良かったのは、協力する相手に対しては協力し、裏切られたら裏切るという「しっぺ返し」戦略であった。(ロバート・アクセルロッド(1943-))

(c)復讐心、羞恥心、罪悪感、忠誠心、謙遜、畏怖
《機能》たとえ代価が利益を上回っても非協力的な行為を罰しようとする。非協力的な行動をする自分自身を罰しようとする。（確実な脅しや約束）

(d)好意、感謝、憤慨、怒り、誇り、恥
《機能》他者の行為の善悪の感知する。評判を仲間と共有する。他者の監視の目によって自己評価する。（評判）
　参照： 生後半年と生後10か月の赤ちゃんであっても、「親切な」おもちゃと「意地悪な」おもちゃの識別を行い、親切な徴候を示すおもちゃに手を伸ばして取ろうとすることを示す実験の事例がある。(ポール・ブルーム(1963-))
　参照： 抽象的な目のデザイン、または目の写真があるだけで、社会的規制の効果があることを示す実験の事例がある。監視の目と、善悪の関する噂話や評判が、社会的規制に大きな影響力を持っている。(ジョシュア・グリーン(19xx-))
　(d.1)他の人たちによってなされた行為による〈善〉と〈悪〉の感受：〈好意〉〈感謝〉〈憤慨〉〈怒り〉
　　参照： 〈好意〉、〈感謝〉（ルネ・デカルト（1596-1650））
　　参照： 〈憤慨〉、〈怒り〉（ルネ・デカルト（1596-1650））
　(d.2)私たち自身によって過去なされた行為や、現在の私たちに関する、他の人たちの意見による〈善〉と〈悪〉の感受：〈誇り〉〈恥〉
　　参照： 〈誇り〉、〈恥〉（ルネ・デカルト（1596-1650））
　　参照： 誇りは希望によって徳へ促し、恥は不安によって徳へ促す。また仮に、真の善・悪でなくとも、世間の人たちの非難、賞賛は十分に考慮すること。（ルネ・デカルト（1596-1650））

(e)自他の社会的位置の感知、表示、所属集団のひいき、外部集団の敵視（部族主義的情動）
《機能》協力的な集団に所属して、集団内の協力を強化する。（分類）
　参照： 人間には、偏狭な利他主義、部族主義の傾向がある。それは、自他の社会的位置を識別し、表示し、行動を調整する人間の能力を基礎とし、所属集団の利益を守るため、集団内部の協力を促し、外部に対抗する傾向である。(ポール・ブルーム(1963-))
　参照： 人間には、集団の成員であることを示す恣意的な目印を基に、簡単に人を社会的に分類し、社会的選好を形成する傾向が存在する。仮に、何の根拠もない無作為のグループにも、内集団の成員をひいきにする傾向がある。(ヘンリー・タジフェル(1919-1982))

(f)怒り、義憤
《機能》自分には何の得にならなくても、非協力的な者を罰する（向社会的処罰者）。（間接互恵性）
　参照： 「互いの協力によって成立している集団における「ただ乗り者」に対して、人は怒りの感情を持ち、代価を支払っても処罰しようとする。このような、人間が持つ向社会的処罰の傾向は、集団内の互いの協力を高める。(エルンスト・フェール(1956-))

　「それぞれの協力戦略に対して、私たちの道徳脳には、戦略を実行するための情動的傾向が備わっている。それらをひとつずつ見ていこう。
　他者への思いやり……自分の取り分だけでなく、他者の取り分も同じように大切にするのなら、二人の囚人はマジックコーナーを見つけられる。この戦略に対応して、人間には《共感》が備わっている。さらに一般化すると、私たちには、他者、とくに家族、友人、恋人の身に起きることを《気づかう》情動が備わっている。私たちの情動はまた、他者に直接、かつ意図的に危害を加えることを躊躇させる。そして（それほどではないものの）他者が危害を加えられるのを見過ごすことも躊躇させる。私はこれを《最低限の良識》と呼ぶ。
　直接互恵性……いま協力しなければ、将来協力して得られる利益が消えてしまうとわかっていれば、二人の囚人はマジックコーナーを見つけられる。この戦略に対応して、人間には《怒り》や《嫌悪》などのネガティブな情動が備わっている。これらの存在は実際よく知られていて、私たちに、非協力的な個人を罰しようとか、避けようとする動機を与える。同時に、こうしたネガティブな情動への傾向は、間違いがつきものである世界への適応戦略である《許し》の性向によって和らげられる。私たちは《感謝》を通じて協力へのポジティブな動機を互いに与えあう。
　確実な脅しや約束……互いの非協力的行動を罰すると固く誓っているなら、二人の囚人はマジックコーナーを見つけられる。この戦略に対応して、人はしばしば《復讐心》を抱く。多くの人に備わっている（これもよく知られている）のが、たとえ代価が利益を上回っても非協力的な行為を罰しようとする情動的傾向だ。同様に、非協力的行動をとった《自分自身を》罰することを確約しているのならば、二人の囚人はマジックコーナーを見つけられる。この戦略に対応して、人にときに《高潔》になるし、《羞恥心》や《罪悪感》といった自罰的情動の傾向も知られている。人は、これに関係した《忠誠心》という美徳も示す。愛とセットの忠誠心もそれに含まれる。より高位の権威への忠誠心には、《謙遜》という美徳や《畏怖》を感じる能力も備わっている。
　評判……ここで非協力的なふるまいをすれば、事情をよく知る《他人》にこれから協力してもらえなくなるとわかっていれば、二人の囚人はマジックコーナーを見つけられる。この戦略に対応して、私たち人間は、乳児でさえ、《手厳しい》。私たちは、人が他人にどう接するかに注目し、それに応じて相手へのふるまいを調節する。さらに、《ゴシップ》を発信し消費するという抑えがたい性向によって、自分たちの判断の影響を増幅させる。そのため、私たちは、他者の監視の目に非常に敏感になる。他者の目があるために私たちは《自分を意識する》。自意識がうまく働かずに一線を超えたところを見つかると、見た目にはっきりと《恥入り》、もうしませんという信号を発する。
　分類……協力的な集団に所属することによって、二人の囚人はマジックコーナーを見つけられる。ただしこの集団の成員が互いを確実に特定できればの話だ。この戦略に対応して、人間は《部族主義的》である。集団の成員が発する信号を敏感にキャッチし、外集団より内集団の成員（見ず知らずの人であっても）を直感的に好む傾向がある。
　間接互恵性……協力的でない者を罰する（あるいは、協力した者には報酬を与える）他者の存在があるのなら、二人の囚人はマジックコーナーを見つけられる。この戦略に対応して、人間は《向社会的処罰者》である。《義憤》に駆られ、自分には何の得にならなくても、非協力的な者を罰する。他者にも、裏切り者に対して正当な憤りを感じることを期待する。」
(ジョシュア・グリーン(19xx-),『モラル・トライブズ』,第1部 道徳の問題,第2章 道徳マシン,岩波書店(2015),(上),pp.79-82,竹田円(訳))
(索引:他者への思いやり,直接互恵性,確実な脅しや約束,評判,分類,間接互恵性)

モラル・トライブズ――共存の道徳哲学へ（上）

（出典：Joshua Greene）
　「あなたが宇宙を任されていて、知性と感覚を備えたあらたな種を創造しようと決意したとする。この種はこれから、地球のように資源が乏しい世界で暮らす。そこは、資源を「持てる者」に分配するのではなく「持たざる者」へ分配することによって、より多くの苦しみが取り除かれ、より多くの幸福が生み出される世界だ。あなたはあらたな生物の心の設計にとりかかる。そして、その生物が互いをどう扱うかを選択する。あなたはあらたな種の選択肢を次の三つに絞った。
　種1　ホモ・セルフィッシュス
　この生物は互いをまったく思いやらない。自分ができるだけ幸福になるためには何でもするが、他者の幸福には関心がない。ホモ・セルフィッシュスの世界はかなり悲惨で、誰も他者を信用しないし、みんなが乏しい資源をめぐってつねに争っている。
　種2　ホモ・ジャストライクアス
　この種の成員はかなり利己的ではあるが、比較的少数の特定の個体を深く気づかい、そこまでではないものの、特定の集団に属する個体も思いやる。他の条件がすべて等しければ、他者が不幸であるよりは幸福であることを好む。しかし、彼らはほとんどの場合、見ず知らずの他者のために、とくに他集団に属する他者のためには、ほとんど何もしようとはしない。愛情深い種ではあるが、彼らの愛情はとても限定的だ。多くの成員は非常に幸福だが、種全体としては、本来可能であるよりはるかに幸福ではない。それというのも、ホモ・ジャストライクアスは、資源を、自分自身と、身近な仲間のためにできるだけ溜め込む傾向があるからだ。そのためい、ホモ・ジャストライクアスの多くの成員（半数を少し下回るくらい）が、幸福になるために必要な資源を手に入れられないでいる。
　種3　ホモ・ユーティリトゥス
　この種の成員は、すべての成員の幸福を等しく尊重する。この種はこれ以上ありえないほど幸福だ。それは互いを最大限に思いやっているからだ。この種は、普遍的な愛の精神に満たされている。すなわち、ホモ・ユーティリトゥスの成員たちは、ホモ・ジャストライクアスの成員たちが自分たちの家族や親しい友人を大切にするときと同じ愛情をもって、互いを大切にしている。その結果、彼らはこの上なく幸福である。
　私が宇宙を任されたならば、普遍的な愛に満たされている幸福度の高い種、ホモ・ユーティリトゥスを選ぶだろう。」（中略）「私が言いたいのはこういうことだ。生身の人間に対して、より大きな善のために、その人が大切にしているものをほぼすべて脇に置くことを期待するのは合理的ではない。私自身、遠くでお腹をすかせている子供たちのために使った方がよいお金を、自分の子供たちのために使っている。そして、改めるつもりもない。だって、私はただの人間なのだから！　しかし、私は、自分が偽善者だと自覚している人間でありたい、そして偽善者の度合いを減らそうとする人間でありたい。自分の種に固有の道徳的限界を理想的な価値観だと勘違いしている人であるよりも。」
(ジョシュア・グリーン(19xx-),『モラル・トライブズ』,第4部 道徳の断罪,第10章 正義と公正,岩波書店(2015),(下),pp.357-358,竹田円(訳))
(索引:)

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裁判官は、自らに課された義務に従いつつも、合理的な幾つか異なった判断の可能性に導かれる場合の裁量、裁定が最終的なものであるという意味での裁量をもつが、事実上いかなる義務も課されていない裁量はもたない。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))

「裁量」の3つの意味

【裁判官は、自らに課された義務に従いつつも、合理的な幾つか異なった判断の可能性に導かれる場合の裁量、裁定が最終的なものであるという意味での裁量をもつが、事実上いかなる義務も課されていない裁量はもたない。(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013))】

(1)「裁量」の3つの意味
　(a)ある人の特定の判断、裁定を規律している義務を規定している規準が、合理的に解釈しても幾つか異なった判断、裁定の可能性を導く場合、彼は裁量をもつ。
　(b)ある人の特定の判断、裁定が最終的であり、上位の権威がそれを再検討したり無効にすることができない場合、彼は裁量をもつ。
　(c)ある人の特定の判断、裁定を規律している義務を規定している規準が、特定の判断に関して事実上いかなる義務をも課していない場合、彼は裁量をもつ。
(2)裁判官は、(a)と(b)の意味での裁量を有し得るにもかかわらず、(c)の意味での裁量は持ちえない。すなわち彼は、当該事案に関連すると思われる様々な問題を考慮に入れ、自らに対し要求されていることを反省し、裁判官としての義務の何たるかが問題とされるようなものとして、自らの判決を受けとめる。

　「私は前章でこの主張が実は裁量概念の一種の多義性に基づいていることを明らかにしようとした。我々は義務に関する議論においてこの概念を三つの異なった意味で使用する。第一に、ある人間の義務が、合理的に解釈しても幾つか異なった解釈の可能な規準により規定されている場合、その人間には裁量が認められると我々は考える。最も経験豊かな五人の人間を巡視に選ぶよう命じられた軍曹の例がこれにあたる。第二に、ある人間の裁定が最終的であり上位の権威がそれを再検討したり無効にすることができない場合、彼は裁量をもつと我々は考える。たとえば選手がオフサイドを犯したか否かの判定が線審の裁量に委されている場合がそうである。第三に、ある人間に義務を課する一連の規準がその趣旨からして特定の判断に関しては事実上いかなる義務をも課していない場合、その人間は裁量を有すると言われる。たとえば借家契約の条項が借家人に対し裁量により契約を更新する選択権を認めている場合がそうである。
　特定の判決を一義的な仕方で要求するいかなる社会的ルールも存在せず、いかなる判決が事実上要求されているかにつき裁判実務が分裂していることが明らかな場合、裁判官には上記の第一の意味での裁量が認められることになる。というのもこの場合、裁判官は既存のルールの適用を超えてイニシャティヴを行使し判断を下さねばならないからである。またこれらの裁判官が最終審の裁判所の成員であるとき、彼らに第二の意味の裁量が認められることも明らかである。しかし我々が最も強い形態の社会的ルール理論を採用し、義務や責任は社会的ルールのみから生成すると考えないかぎり、これらの裁判官が第三の意味での裁量をもつと結論することはできない。これらの裁判官が第一と第二の意味での裁量をともに有していながら、それにもかかわらず、裁判官としての彼の義務の何たるかが問題とされるようなものとして、まさに自らの判決を受けとめるであろう。裁判官にとり判決とは、当該事案に関連すると思われる様々な問題を考慮に入れ、何が彼に対し要求されているかを反省することにより判断すべき問題と考えられているのである。もしそうであれば、裁判官は第三の意味での裁量はもたないことになる。しかし司法的義務が専らある単一の窮極的な社会的ルールや一群の社会的ルールにより規定されていることを実証主義者が論証しようとするならば、この第三の意味での裁量を裁判官が現実に有していることを実証主義者は立証しなければならない。」

(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第2章 ルールのモデルⅡ,4 裁判官は裁量を行使する必要があるか,木鐸社(2003),pp.80-81,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))
(索引:裁量)

権利論

（出典：wikipedia）
　「法的義務に関するこの見解を我々が受け容れ得るためには、これに先立ち多くの問題に対する解答が与えられなければならない。いかなる承認のルールも存在せず、またこれと同様の意義を有するいかなる法のテストも存在しない場合、我々はこれに対処すべく、どの原理をどの程度顧慮すべきかにつきいかにして判定を下すことができるのだろうか。ある論拠が他の論拠より有力であることを我々はいかにして決定しうるのか。もし法的義務がこの種の論証されえない判断に基礎を置くのであれば、なぜこの判断が、一方当事者に法的義務を認める判決を正当化しうるのか。義務に関するこの見解は、法律家や裁判官や一般の人々のものの観方と合致しているか。そしてまたこの見解は、道徳的義務についての我々の態度と矛盾してはいないか。また上記の分析は、法の本質に関する古典的な法理論上の難問を取り扱う際に我々の助けとなりうるだろうか。
　確かにこれらは我々が取り組まねばならぬ問題である。しかし問題の所在を指摘するだけでも、法実証主義が寄与したこと以上のものを我々に約束してくれる。法実証主義は、まさに自らの主張の故に、我々を困惑させ我々に様々な法理論の検討を促すこれら難解な事案を前にして立ち止まってしまうのである。これらの難解な事案を理解しようとするとき、実証主義者は自由裁量論へと我々を向かわせるのであるが、この理論は何の解決も与えず何も語ってはくれない。法を法準則の体系とみなす実証主義的な観方が我々の想像力に対し執拗な支配力を及ぼすのは、おそらくそのきわめて単純明快な性格によるのであろう。法準則のこのようなモデルから身を振り離すことができれば、我々は我々自身の法的実践の複雑で精緻な性格にもっと忠実なモデルを構築することができると思われる。」
(ロナルド・ドゥオーキン(1931-2013),『権利論』,第1章 ルールのモデルⅠ,6 承認のルール,木鐸社(2003),pp.45-46,木下毅(訳),野坂泰司(訳),小林公(訳))

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