記述的理論と指図的理論
【司法過程は、科学における仮説的推理に類似しているとはいえ、その方法の客観的な記述(記述的理論)とは別に、その方法がいかにあるべきかを指図する理論(指図的理論)も存在しており、別の評価が必要である。(ハーバート・ハート(1907-1992))】参考：正義に反する定式化を回避しながら、広範囲の様々な判例に矛盾しない一般的ルールを精密化していく裁判所の方法は、帰納的方法というよりむしろ、科学理論における仮説的推理、仮説-演繹法推理と類似している。(ハーバート・ハート(1907-1992))
「これらの類似性にもかかわらず、数々の事例を確証することによって蓋然性を高めながらも、将来の経験によって依然として反証される可能性のある一般的な事実命題の探究と、事件の決定において用いられるルールの探究との間には決定的な差異が残されている。司法過程を対象とする経験科学はもちろん可能である。それは裁判所の決定に関する一般的な事実命題からなるだろうし、重要な予測の手段にもなるだろう。けれども、そのような経験科学の一般的命題を、裁判所によって定式化され使用される諸ルールから区別することが重要である。
記述的理論と指図的理論 論理は事件の決定において副次的な役割しか果たしていないという主張は、司法過程に関する誤った記述を正すものとして考えられていることもあるが、それはまた、裁判所の用いる「過度に論理的」、「形式的」、「機械的」、「自動的」であると烙印を押されている方法に対する批判として意図されていることもある。裁判所が実際に用いている方法に関する記述は、それに代わる方法についての指図からは区別されるだろうし、またそれとは別に評価されなければならない。」（中略）「特に権力の分立が尊重されている区域においては、法学者と裁判官はともに、決定過程における法的ルールや先例の用法を説明する際に、それらの不確定性をしばしば隠蔽したり、軽視してきたことは事実である。他方、同じ著述家たちによってしばしば表明されているもう一つの不満、つまり司法過程には過度の論理偏重とか形式主義が存在しているという不満は、それほど理解しやすいものではないし、また立証しやすいものでもない。批評家たちがこれらの言葉で批判しようとしているのは、裁判所が法的ルールとか先例を適用する時に、社会的目的、政策、価値を実現するためにルールや先例の相対的な不確定性を利用しないでいるという点である。」（中略）「法的ルールの不確定性をこのように認識しないこと（これはしばしば誤って分析法学のせいにされ、概念主義として非難された）は、それが確実性や決定の予測可能性を最大化するという理由で時には擁護されてきた。それはまた、整合的でないルールや分類カテゴリーを最小限度に押さえるという法体系の理想を促進するものとして、時折歓迎されてきたのである。」（中略）「法的ルールの解釈や個々の事例の分類において、重要な社会的諸価値や区別が無視される時、そこで得られた決定が、これらの要素を正当に考慮した決定よりも一層論理的であるというわけではないからである。つまり、論理は、言葉の解釈とか分類の枠を決定しはしないのである。確かなことは、そのような厳格な解釈方法が一般に行なわれている法体系では、裁判官があらかじめ意味の確定されたルールをつきつけられていると考えることができる機会が一層多いであろうということである。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第1部 一般理論,3 法哲学の諸問題,pp.118-121,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳),古川彩二(訳)）
（索引：記述的理論,指図的理論,仮説的推理）
 |
（出典：wikipedia）
「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）
ハーバート・ハート(1907-1992)
ハーバート・ハートの関連書籍（amazon）
検索（ハーバート・ハート）
「観照の対象となるような事物への知的関心を引き起こすのに十分なほどの精神的教養が文明国家に生まれてきたすべての人に先験的にそなわっていないと考える理由はまったくない。同じように、いかなる人間も自分自身の回りの些細な個人的なことにしかあらゆる感情や配慮を向けることのできない自分本位の利己主義者であるとする本質的な必然性もない。これよりもはるかに優れたものが今日でもごく一般的にみられ、人間という種がどのように作られているかということについて十分な兆候を示している。純粋な私的愛情と公共善に対する心からの関心は、程度の差はあるにしても、きちんと育てられてきた人なら誰でももつことができる。」（中略）「貧困はどのような意味においても苦痛を伴っているが、個人の良識や慎慮と結びついた社会の英知によって完全に絶つことができるだろう。人類の敵のなかでもっとも解決困難なものである病気でさえも優れた肉体的・道徳的教育をほどこし有害な影響を適切に管理することによってその規模をかぎりなく縮小することができるだろうし、科学の進歩は将来この忌まわしい敵をより直接的に克服する希望を与えている。」（中略）「運命が移り変わることやその他この世での境遇について失望することは、主として甚だしく慎慮が欠けていることか、欲がゆきすぎていることか、悪かったり不完全だったりする社会制度の結果である。すなわち、人間の苦悩の主要な源泉はすべて人間が注意を向け努力することによってかなりの程度克服できるし、それらのうち大部分はほとんど完全に克服できるものである。これらを取り除くことは悲しくなるほどに遅々としたものであるが――苦悩の克服が成し遂げられ、この世界が完全にそうなる前に、何世代もの人が姿を消すことになるだろうが――意思と知識さえ不足していなければ、それは容易になされるだろう。とはいえ、この苦痛との戦いに参画するのに十分なほどの知性と寛大さを持っている人ならば誰でも、その役割が小さくて目立たない役割であったとしても、この戦いそれ自体から気高い楽しみを得るだろうし、利己的に振る舞えるという見返りがあったとしても、この楽しみを放棄することに同意しないだろう。」
「一般に、ものごとを精確に見出されるがままにしておくべき理由は、たしかに何もない。われわれは、ものごとの置かれた状況を少し整理したり、地図をあちこち修正したり、境界や区分をなかり別様に引いたりしたくなるかもしれない。しかしそれでも、次の諸点を常に肝に銘じておくことが賢明である。
「ヴィーコはわれわれに、異質の文化を理解することを教えています。その意味では、彼は中世の思想家とは違っています。ヘルダーはヴィーコよりももっとはっきり、ギリシャ、ローマ、ジュデア、インド、中世ドイツ、スカンディナヴィア、神聖ローマ帝国、フランスを区別しました。人々がそれぞれの生き方でいかに生きているかを理解できるということ――たとえその生き方がわれわれの生き方とは異なり、たとえそれがわれわれにとっていやな生き方で、われわれが非難するような生き方であったとしても――、その事実はわれわれが時間と空間を超えてコミュニケートできるということを意味しています。われわれ自身の文化とは大きく違った文化を持つ人々を理解できるという時には、共感による理解、洞察力、感情移入（Einfühlen）――これはヘルダーの発明した言葉です――の能力がいくらかあることを暗に意味しているのです。このような文化がわれわれの反発をかう者であっても、想像力で感情移入をすることによって、どうして他の文化に属する人々――われわれ似たもの同士（nos semblables）――がその思想を考え、その感情を感じ、その目標を追求し、その行動を行うことができるのかを認識できるのです。」
「この書物の各断章を考えつくのはたやすいことではないけれども、それを実行に移すのはいっそうむずかしい。それというのも、人間は自分の知っていることにもとづいて行動をおこすことはきわめて少ないからである。したがって君がこの書物を利用しようと思えば、心にいいきかせてそれを良い習慣にそだてあげなければならない。こうすることによって、君はこの書物を利用できるようになるばかりでなく、理性が命ずることをなんの抵抗もなしに実行できるようになるだろう。」
