「すべきである」と「責務を負っている」
【「すべきである」と「責務を負っている」は、共に社会的ルールの存在を前提とするが、ルールの重要さ、逸脱の重大さ、社会的圧力の強さの点で本質的に異なる。(ハーバート・ハート(1907-1992))】「すべきである」と「責務を負っている」は、共に社会的ルールの存在を示している点では同じであるが、異なる社会的状況を表している。その違いは、何か。
(1)「すべきである」
例：エチケットや正しい話し方のルール
(2)「責務を負っている」
(2.1)ルールに従うことが重要なことであり、一般に強く求められている。
(2.2)ルールから逸脱し、または逸脱しようとすることは重大なことであり、社会的圧力が大きい。
(2.2.1)もとはまったく習慣的なものであったであろう。
(2.2.2)恥、自責の念、罪の意識という感情の働きによって支えられている場合もあるだろう。
(2.2.3)分散している敵対的、批判的な社会的反作用によって、支えられている場合もあるだろう。
(2.2.4)ルール違反に対して、中央に組織された刑罰の体系が組織されている場合もあるだろう。
(3)社会的圧力の種類によって、「道徳的責務」や「法」の始原的形態を分類、区別したくなるかもしれない。しかし、同一の社会的ルールの背後には、異なるタイプの社会的圧力が並存することもあるだろう。より重要な分類は、「すべきである」と「責務を負っている」の区別なのである。
「ある人が責務を負っているとか、責務の下にあると言う陳述は、なるほどルールの存在を意味している。
しかし、ルールがあるからといって、ルールの要求する行為の基準が責務の観点から考えられるとはかぎらないのである。
「彼はすべきであった」と「彼はする責務を負っていた」という表現は、現存の行為の基準を暗黙に引き合いに出している点では同じであり、そして、両方とも一般的ルールから個々の場合での結論を出すのに用いられているが、必ずしも交換可能なものではない。
エチケットや正しい話し方のルールは、たしかにルールではある。それらは、習慣が同じ方向に向かう場合や、行為が規則化される場合以上のものである。それらは教えられ、維持するための努力がなされるのである。それらは特徴ある規範的な言葉で、自己や他人の行動を批判するのに使われる。たとえば、「あなたは帽子を取るべきである」とは「you was と言うのは誤っている」とかがそうである。
しかし、この種のルールに関連して「責務」とか「義務」という言葉を使うなら、人を誤解させるであろうし、単に語法上おかしいだけではないだろう。それは社会的状況を誤ってのべていることになるであろう。
というのは、責務のルールを他のルールから区別する線はいろいろな点で曖昧であるが、区別の主な根拠はかなりはっきりしている。
ルールに従うことが一般に強く求められており、そしてルールから逸脱しまたは逸脱しようとする人に対する社会的圧力が大きいとき、ルールが責務を課していると考えられ語られるのである。
そのようなルールは、もとはまったく習慣的なものであったであろうし、ルール違反に対して中央に組織された刑罰の体系がないかもしれない。また、社会的圧力は物理的制裁に至らないような一般に分散している敵対的または批判的な反作用という形しかとらないかもしれない。それは口先で非難したり、人々に対して破られたルールを尊重するように訴えるという言葉だけでの表明にかぎられる場合もあろう。それは主として、恥、自責の念、罪の意識という感情の働きによっている場合もあるだろう。
社会的圧力が今のべたようなものであるときには、われわれはそのルールを社会集団の道徳の部分として分類し、そのルールの下での責務を道徳的責務として分類したくなるだろう。
反対に、いろいろな圧力のうちで物理的制裁が顕著なものであり、かつ普通である場合には、たとえこの制裁が公機関によって詳細に定められておらず、執行もされず、一般に社会に委ねられていても、われわれはそのルールを法の始原的ないしは初期的形態として分類したくなるだろう。
もちろん、これら二つの重要な社会的圧力のタイプは、ともに明らかに同一の行為のルールの背後にあるかもしれない。
そして、このような場合、そのうちの一方を主要なものとして他方を副次的なものとしてうまく区別できない場合がときどき起こりうるだろう。この場合われわれは、道徳的ルールに、それとも初期的な法のルールに直面しているのかという問題には答えられないだろう。しかし、さしあたり、法と道徳との区別は可能かどうかに立ち入るには及ばない。
ルールの背後にある社会的圧力の重要さ、ないし《重大さ》への求めこそ責務を生み出すものとしてルールを考えるさいの決め手になること、これがここで重要なことである。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法の概念』,第5章 第1次的ルールと第2次的ルールの結合としての法,第2節 責務の観念,pp.95-96,みすず書房(1976),矢崎光圀(監訳),石井幸三(訳)）
（索引：すべきである,責務を負っている）
（出典：wikipedia）
「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。
では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
（索引：）
ハーバート・ハート(1907-1992)
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（ハーバート・ハート(1907-1992),『法の概念』,第5章 第1次的ルールと第2次的ルールの結合としての法,第2節 責務の観念,pp.95-96,みすず書房(1976),矢崎光圀(監訳),石井幸三(訳)）
（索引：すべきである,責務を負っている）
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（出典：wikipedia）
「決定的に重要な問題は、新しい理論がベンサムがブラックストーンの理論について行なった次のような批判を回避できるかどうかです。つまりブラックストーンの理論は、裁判官が実定法の背後に実際にある法を発見するという誤った偽装の下で、彼自身の個人的、道徳的、ないし政治的見解に対してすでに「在る法」としての表面的客観性を付与することを可能にするフィクションである、という批判です。すべては、ここでは正当に扱うことができませんでしたが、ドゥオーキン教授が強力かつ緻密に行なっている主張、つまりハード・ケースが生じる時、潜在している法が何であるかについての、同じようにもっともらしくかつ同じように十分根拠のある複数の説明的仮説が出てくることはないであろうという主張に依拠しているのです。これはまだこれから検討されねばならない主張であると思います。では要約に移りましょう。法学や哲学の将来に対する私の展望では、まだ終わっていない仕事がたくさんあります。私の国とあなたがたの国の両方で社会政策の実質的諸問題が個人の諸権利の観点から大いに議論されている時点で、われわれは、基本的人権およびそれらの人権と法を通して追求される他の諸価値との関係についての満足のゆく理論を依然として必要としているのです。したがってまた、もしも法理学において実証主義が最終的に葬られるべきであるとするならば、われわれは、すべての法体系にとって、ハード・ケースの解決の予備としての独自の正当化的諸原理群を含む、拡大された法の概念が、裁判官の任務の記述や遂行を曖昧にせず、それに照明を投ずるであろうということの論証を依然として必要としているのです。しかし現在進んでいる研究から判断すれば、われわれがこれらのものの少なくともあるものを手にするであろう見込みは十分あります。」
（ハーバート・ハート(1907-1992),『法学・哲学論集』,第2部 アメリカ法理学,5 1776-1976年 哲学の透視図からみた法,pp.178-179,みすず書房(1990),矢崎光圀(監訳),深田三徳(訳)）
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「あなたが宇宙を任されていて、知性と感覚を備えたあらたな種を創造しようと決意したとする。この種はこれから、地球のように資源が乏しい世界で暮らす。そこは、資源を「持てる者」に分配するのではなく「持たざる者」へ分配することによって、より多くの苦しみが取り除かれ、より多くの幸福が生み出される世界だ。あなたはあらたな生物の心の設計にとりかかる。そして、その生物が互いをどう扱うかを選択する。あなたはあらたな種の選択肢を次の三つに絞った。
「法的義務に関するこの見解を我々が受け容れ得るためには、これに先立ち多くの問題に対する解答が与えられなければならない。いかなる承認のルールも存在せず、またこれと同様の意義を有するいかなる法のテストも存在しない場合、我々はこれに対処すべく、どの原理をどの程度顧慮すべきかにつきいかにして判定を下すことができるのだろうか。ある論拠が他の論拠より有力であることを我々はいかにして決定しうるのか。もし法的義務がこの種の論証されえない判断に基礎を置くのであれば、なぜこの判断が、一方当事者に法的義務を認める判決を正当化しうるのか。義務に関するこの見解は、法律家や裁判官や一般の人々のものの観方と合致しているか。そしてまたこの見解は、道徳的義務についての我々の態度と矛盾してはいないか。また上記の分析は、法の本質に関する古典的な法理論上の難問を取り扱う際に我々の助けとなりうるだろうか。
